臺灣高雄地方法院民事判決 104年度鳳簡字第428號
原 告 陳慶輝
訴訟代理人 梁智豪 律師
複代理人 陳沛羲 律師
被 告 陳順凉
訴訟代理人 陳俞錚
上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國105年6月28日
言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地如附圖編
號（Ａ）部分車庫增建（面積零點陸參平方公尺）、編號（Ｂ）
部分之窗戶（面積參點柒玖平方公尺）、編號（Ｃ）部分鐵皮增
建（面積零點參壹平方公尺）及編號（Ｄ）部分圍牆（面積零點
參伍平方公尺）拆除，並將該部分土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告以新臺幣壹拾柒萬柒仟捌
佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。被告於訴
之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變
更或追加，民事訴訟法第255條第1項本文及第2項定有明
文。本件原告原起訴請求被告將高雄市○○區○○段○○○○
號建物（門牌號碼高雄市○○區○○○路○○號，下稱系爭建
物）右側立面增建14扇窗戶拆除並填平，將共同壁返還原告
。嗣於民國105年5月13日具狀追加請求被告將系爭建物右
側增建車庫、鐵皮及圍牆占用同段108-10地號土地（下稱10
8-10號土地）部分拆除，核屬訴之追加，惟被告就原告之追
加並未提出異議，而為本案之言詞辯論，依前開規定，應視
為同意追加，原告之追加，自屬合法，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：
高雄市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱108-9號土地）
及108-10號土地均為原告所有。被告於75年間固經原告之父
同意將108-9號土地無償借貸予被告，供其興建房屋作為自
用住宅使用（即系爭建物）。惟建築方式不得妨礙日後鄰地
即108-10號土地另興建房屋，故約定建物之右側立面應作為
共同壁使用。詎被告竟違反前開約定，擅自於系爭建物右側
立面共同壁增建14扇對外窗（即如附圖編號（Ｂ）所示之窗
戶，下稱系爭窗戶），致原告現欲於108-10號土地興建房屋
時，無法使用該共同壁。原告自得依兩造間切結書約定，請
求被告將系爭建物右側立面增建之14扇窗戶拆除並填平，將
共同壁返還原告。另被告於系爭建物旁增建如附圖編號（Ａ
）所示之車庫、編號（Ｃ）所示之鐵皮增建及編號（Ｄ）所
示之圍牆，已逾越使用範圍至108-10號土地，侵害原告對10
8-10號土地之所有權，原告亦得依民法第767條之法律關係
請求被告拆除等語，並聲明：㈠被告應將系爭建物如附圖編
號（Ａ）所示之車庫、編號（Ｃ）所示之鐵皮增建及編號（
Ｄ）所示之圍牆拆除；㈡被告應將系爭窗戶拆除並填平，將
共同壁返還予原告。
二、被告則以：
系爭建物自75年9月15日興建完工迄今已29年，除車庫及晒
衣間為事後增建外，其餘外觀、窗戶及屋簷均維持原始建築
樣貌。又108-9號土地與108-10號土地及同段108-5地號土
地，原均為訴外人即原告之父 陳見萬 以買賣方式取得，且原
均為108-5地號土地，後經分割為3筆地號，後經以夫妻贈
與方式移轉登記予訴外人 陳林 亂，其中108-9號土地與108
-10號土地再分別以贈與及買賣之方式移轉登記予原告，原
告於取得該等土地前，即已明知系爭建物之存在，自應維持
使用現狀。又原告雖主張本件係無償借貸契約，然當時訂立
者為土地使用同意書，並非借貸契約，應適用普通地上權之
規定，且該同意書並無約定使用期限，被告對地上物自有使
用支配之權利。且原告所提出之切結書中陳見萬亦約定「如
爾後未行使共同壁，願自本人基地退讓至兩側側院寬度六公
尺為準後，方得建築」，顯見被告並無妨礙原告之使用，此
觀陳見萬於108-10號土地上另行興建之鐵皮屋，亦距離系爭
建物約3公尺，即可知切結書有此約定存在。另系爭建物興
建當時僅有單一筆土地，係興建完成後才分割土地，故系爭
建物增建部分亦為陳見萬所知悉，且有同意使用等語資為抗
辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠原告主張系爭建物右側立面窗戶即如附圖編號（Ｂ）部分所
示範圍，及如附圖所示編號（Ａ）部分車庫增建部分、編號
（Ｃ）部分鐵皮增建部分與編號（Ｄ）部分圍牆占用原告所
有108-10號土地部分，業經本院會同兩造現場履勘，並囑託
高雄市政府地政局仁武區地政事務所現場測量，製成如附圖
所示之複丈成果圖，堪認原告此部分主張應屬實在。
㈡原告主張依被告曾與訴外人陳見萬約定就系爭建物右側立面
保留作為共同壁使用，為被告所否認。經查，原告主張之切
結書（見本院卷第63頁），係由訴外人陳見萬所簽立，承諾
「將來如未行使共同壁，願自其基地退讓至兩側側院寬度六
公尺為準後方得建築」，僅屬陳見萬單方義務之承諾，並無
被告是否保留同意共同壁使用之約定，自難認得依該切結書
對被告為任何主張。縱原告係主張依陳見萬與被告間之保留
共同壁約定而為請求，然縱原告主張屬實，該約定亦僅及於
約定之
當事人即陳見萬及被告間，如非契約關係之當事人，自無援
用之理。本件原告係分別基於買賣及贈與之法律關係自訴外
人 陳林亂 取得108-9、108-10號土地，而陳林亂則係基於夫
妻贈與之法律關係請求該等土地，自非當然得繼受該契約關
係，原告復未提出任何證據證明其有繼受該契約關係之權利
義務，自難認原告得基於陳見萬與被告間之約定而為請求。
㈢原告另主張縱不得依被告與陳見萬間共同壁之約定請求，亦
得依民法第767條前段規定請求被告拆除。按所有人對於無
權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有
權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止
之，民法第767條定有明文。又按以無權占有為原因，請求
返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅
以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有
之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源
之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決要旨參
照）。本件原告主張108-10號土地為其所有部分，業據原告
提出108-10號土地登記謄本為證（見本院卷第6頁），且為
被告所不爭執，堪信為真實。依前開說明，即應由被告就其
非屬無權占有之事實舉證以實其說。
㈣被告雖抗辯其興建系爭窗戶及增建部分時已得當時土地所有
權人陳見萬之同意云云，然原告既係分別基於買賣及贈與之
法律關係自訴外人陳林亂取得108-9、108-10號土地，基於
契約相對性之原則，自不當然繼受陳見萬與被告間之約定，
是縱被告所辯曾得陳見萬同意之情屬實，亦不生拘束非契約
當事人之原告之效力理，尚難以此對抗原告，此與原告是否
知悉被告已於上開土地上興建系爭建物無涉，被告此部分抗
辯，自屬無據。被告復辯稱當時陳見萬已同意其興建系爭建
物，應已取得地上權云云。惟按不動產物權，依法律行為而
取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第
758條第1項定有明文。揆諸上開規定，縱陳見萬確有同意
被告得使用原108-5地號土地興建系爭建物，若未經為地上
權登記，自不發生地上權之效力。而本件108-9、108-10號
土地上均無地上權之登記，有土地登記謄本在卷可參（見本
院卷第5至6頁），顯見被告確未取得地上權，被告此部分
辯解，顯有誤會。
㈤從而，系爭窗戶及如附圖所示編號（Ａ）部分車庫增建部分
、編號（Ｃ）部分鐵皮增建部分與編號（Ｄ）部分圍牆既有
占用108-10號土地之情形，被告復未能舉證證明有何占用之
權源，自屬無權占有108-10號土地，原告請求被告將系爭窗
戶及如附圖所示編號（Ａ）部分車庫增建部分、編號（Ｃ）
部分鐵皮增建部分與編號（Ｄ）部分圍牆拆除，自屬有據。
惟縱系爭窗戶侵害原告對108-10號土地之所有權，原告亦僅
得請求被告拆除，尚無請求將共同壁返還之理，是原告請求
被告將共同壁返還，應無理由。
四、本件係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告部
分敗訴之判決，爰依同法第389條第1項第3款之規定，依
職權就原告勝訴部分宣告假執行。並依同法第392條第2項
，依職權為被告預供擔保，得免為假執行之宣告。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果
不生影響，爰不逐一論述。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中華民國105年7月12日
鳳山簡易庭法官蕭承信
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國105年7月12日
書記官唐佳安