裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第2091號刑事判決
裁判日期：民國96年10月24日
裁判案由：違反商標法
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第2091號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人楊進興律師上列上訴人，因被告違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第395號，中華民國96年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第23010號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○於類似之商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，處拘役伍拾日，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為拘役貳拾伍日，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑貳年。
事實
一、丙○○明知附表所示「半島PENLAND及圖形」商標係由星半島股份有限公司（下稱星半島公司）向經濟部智慧財產局登記註冊，取得商標專用權，指定使用於附表所示咖啡、可可、茶葉、咖啡豆等商品，現仍在專用期間，未經星半島公司同意或授權，不得擅自於類似商品使用近似前述之註冊商標，致相關消費者有混淆誤認之虞。而乙○○於民國（下同）94年3月21日與丙○○簽約自94年4月1日起將址設臺北市○○區○○○路○段○○號1樓「半島飲食行」頂讓給丙○○，同日丙○○和星半島公司，訂立如附表所示「半島PENLAND及圖形」商標使用權協議書，約定丙○○自94年4月1日起每月付商標使用費新臺幣（下同）1萬元，可繼續使用如附表所示「半島PENLAND及圖形」商標一年。94年11月起丙○○未付上述使用費，星半島公司乃於94年11月間通知丙○○終止租約，並於94年11月25日發信通知丙○○於94年11月底前停止使用「半島PENLAND及圖形」商標於咖啡相關商品、廣告和招牌等，詎丙○○竟基於於類似商品使用近似商標之犯意，在其所負責經營「半島飲食行」之新招牌上以中文「半島」作為其商號名稱特取部分，在招牌上另有「冷熱飲、COFF
EE、CAFE」等文字，使「半島」二字同時表彰其所提供咖啡等飲料服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，至95年1月初始將「冷熱飲、COFFEE、CAFE」等文字刪除。
二、案經星半島公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人乙○○於檢察官偵查時所為之證詞，依其作成之情況，並無顯有不可信之情況存在，揆諸前揭說明，證人乙○○於檢察官偵查時所為之證述，自得為證據。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○，固坦承有於前揭時地頂讓「半島飲食行」，並與告訴人星半島公司訂立如附表所示商標使用權協議書，94年11月起被告未付上述商標使用費，星半島公司乃於94年11月間通知被告終止前述協議書，被告在所負責經營「半島飲食行」新招牌上以中文「半島」作為其商號名稱特取部分，在招牌上另有「冷熱飲、COFFEE、CAFE」等文字，至95年1月初始將前述文字刪除等事實，惟矢口否認有違反商標法犯行，並先後辯稱：
1.被告係於94年3月間向告訴人頂讓「半島飲食行」之經營權及所有生財器具，而「半島飲食行」係86年間設立，在告訴人之如附表所示商標87年5月16日註冊公告之前，被告合理使用自己「半島飲食行」之商號名稱，及基於先使用原則，自不受商標權效力所拘束。況被告使用招牌乃是延續舊有之招牌，與如附表所示商標使用字體亦不同，被告確無將「半島」二字做為商標使用之意。
2.告訴人將「半島咖啡館」經營權移轉予被告後，竟仍在原地址登記「星半島公司」並對外招募加盟店，被告發現後要求伊將該公司遷出，告訴人遲未遷出，被告才不付商標使用費，而終止契約，故被告乃極欲撇清與告訴人星半島公司及伊商標之關係，又何來意圖攀附告訴人商標信譽或製造混淆之犯意？被告承接「半島飲食行」其營業項目為一般小吃店，當然包括簡餐、火鍋、咖啡、冷熱飲，故被告在招牌上有上述文字，亦無何不妥。被告雖未付商標使用費，但受讓取得半島飲食行經營一年，自得繼續經營，並非當然違反商標法云云。
三、惟查：
(一)如附表所示「半島PENLAND及圖形」商標圖樣，係告訴人於87年5月16日向經濟部智慧財產局申請註冊獲准取得商標權，指定使用於附表所示之咖啡、茶葉、可可等商品，現仍在專用期間之情，有告訴人所提之經濟部智慧財產局商標檢索列印資料在卷足憑（95年度他字第2282號卷41頁）。址設臺北市○○○路○段○○號1樓之「半島飲食行」為於86年8月15日向當時臺北市政府建設局登記成立，由乙○○擔任該合夥組織之負責人，此有臺北市政府建設局營利事業登記卡附卷可考（23010號偵查卷7頁）。乙○○於94年3月21日與被告簽約自94年4月1日起將「半島飲食行」頂讓給被告，同年3月21日被告和星半島公司，訂立如附表所示「半島PENLAND及圖形」商標使用權協議書，約定被告自94年4月1日起每月付商標使用費1萬元，可繼續使用附表所示「半島PENLAND及圖形」商標一年，有半島咖啡館經營權移轉協議書、半島咖啡館商標使用權協議書、臺北市政府營利事業登記證可證（原審卷20頁、他字第2282號卷6頁，原審卷22頁）。
(二)被告自94年11月起未付上述商標使用費，星半島公司乃於94年11月間通知被告終止租約，94年11月25日發信通知被告於94年11月底前停止使用「半島PENLAND及圖形」商標於咖啡相關商品、廣告和招牌等，有存證信函1份（他字第2282號卷7頁）可佐，並業經證人乙○○證述明確（他字第2282號卷34、35頁，23010號卷5、18頁），且為被告所自承；被告於94年11月間終止契約後，在其所負責經營「半島飲食行」新招牌上以中文「半島」作為其商號名稱特取部分，在招牌上另有「冷熱飲、COFFEE、CAFE」等文字之情事，亦據證人乙○○證述明確（他字第2282號卷34、35頁，23010號卷5、18頁），且為被告所自承，並有原授權使用商標招牌照片（他字第2282號卷10頁），及被告94年11月間更換新招牌照片（23010號卷11頁）在卷可證；再者，被告至95年1月初始將前述更換新招牌上「冷熱飲、COFFEE、CAFE」等文字刪除，亦經被告 陳明 在卷，並有刪除前述文字之招牌照片（原審卷
23、24頁）附卷足憑，上開情事，堪認屬實。
(三)按，商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品、服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品、服務來自同一來源或誤認不同來源之間，有所關聯。而商標近似判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察，如附表所示之「半島PENLAND及圖形」商標圖樣，「半島」二字放大且佔據該商標圖樣之大部分位置，是該商標之主要部分，而被告所使用前述更換之「半島飲食行」新招牌（23010號卷11頁），亦將「半島」二字放大，佔據招牌大部分版面，「飲食行」二字僅以較小之文字放置在其旁，則二者相較，皆有相同中文「半島」，僅字尾有無說明性文字「飲食行」之些微差異，其中文「外觀、觀念、讀音」皆高度近似，以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品、服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似商標，此亦有經濟部智慧財產局商標核駁第0000000號審定書附卷（原審卷46頁），可供參憑其認定意旨，被告辯稱：該新招牌與告訴人商標不同云云，難以採認。
(四)如附表所示商標係指定使用於麵包、餅乾、糖果、巧克力糖、蜂蜜、可可、咖啡、茶葉、咖啡豆商品。被告於前述更換「半島飲食行」新招牌（23010號卷11頁）係使用中文「半島」作為其商號名稱之特取部分，且招牌上另有「簡餐、火鍋、冷熱飲、咖啡、COFFEE、CAFE」等文字，表示其係提供簡餐、火鍋、冷熱飲、咖啡飲料等服務，其中，提供冷熱飲、咖啡飲料服務，與附表所示商標指定使用於咖啡、咖啡豆等商品相較，二者提供銷售之商品性質相同或相近，依一般社會通念或市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成同一或類似，此有經濟部智慧財產局95年9月7日（95）智商0350字第09580392
180號函在卷可佐（他字第2282號卷43至45頁）。被告明知告訴人如附表所示商標是以「半島」二字為其主要部分，且指定使用於咖啡、咖啡豆、可可、茶葉等商品，在終止商標使用契約後，卻使用仍「半島」二字為其招牌主要部分，並標示「冷熱飲、咖啡、COFFEE、CAFE」等文字，使「半島」二字同時表彰其所提供之咖啡等飲料服務，有致相關消費者有混淆誤認之虞，亦即被告顯同時將「半島」作為其咖啡等飲料服務之識別標誌亦即商標使用，甚為明確，此觀被告自95年1月初，始將「冷熱飲、COFFEE、CAFE」等文字刪除等情至明。況且，此招牌之更換有侵害商標權情事，已堪認定，至被告因受讓取得半島飲食行經營權之爭議，應由雙方另循民事途徑訴訟，與上開侵害商標之認定無涉，附此載明。再者，依被告所簽上開兩份協議書內容，可見咖啡館經營之移轉與商標之有償使用受讓，係不同情事，是被告聲傳喚之證人丁○○、甲○○到庭所證（本院卷50至55頁），自難據為被告有利認定。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，自應依法論科。
四、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。
(一)按，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
(二)關於罰金刑部分，修正後刑法施行法增訂第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，另刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，所得科處之罰金刑最低為新臺幣1千元；然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額（銀元）1元計算，該罪之罰金刑最高為銀元5千元，最低額為銀元10元，若依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條換算為新臺幣，最高額雖與新法相同，然最低額僅為新臺幣30元。因此，比較上述修正前後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
(三)被告行為時之刑法第41條第1項前段規定，「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以（銀元）1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，及依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元1百元、2百元、3百元折算1日，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算為新臺幣後，應以新臺幣3百元、6百元、9百元折算為1日。惟被告行為後新法第41條第1項前段修正為：
「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」，經比較新舊法結果，本案仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。
五、核被告所為，係犯商標法第81條第3款未得商標權人同意於類似商品使用近似之註冊商標罪。原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。但查，本件起訴書有附表之商標內容，此商標內容與原審認定之被告新招牌構成違反商標法犯行，有密切關連，原審亦引為附件，但判決正本卻無該附件，使該判決內容無所依憑，自有違誤。檢察官依告訴人請求，主張被告否認犯行，被告造成告訴人受損嚴重，原審量刑過輕云云，但依上所述，難認此項之主張有據，此上訴核為無理由。被告提起上訴，否認上開犯行，亦難採認，但原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告明知與告訴人間業已終止商標授權合約，竟為圖私利，侵害他人之商標權，影響註冊商標商品商譽，對商標權人造成損害，且對市場競爭秩序產生危害；兼衡其使用仿冒商標商品之期間，暨其犯罪之動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，量處被告拘役五十日，且因本件被告犯違反商標法第81條第3款犯罪時間係於96年4月24日之前，並無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑情形，依同條例第2條第1項第3款規定，減為拘役二十五日，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。末查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有被告前科表在卷可稽，受此罪刑宣告，應知警惕，且本件被告原與告訴人訂約取得咖啡館經營及商標權之受讓使用，嗣因雙方認知差距而未繼續支付商標使用費，以致產生本案訴訟，顯與未經授權之逕行侵害商標，明顯有別，且被告使用該招牌爭議時間不長，所生危害有限，雖未與告訴人達成和解，本院仍認上開刑之宣告，以暫不執行為當，被告犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條規定（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑二年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第81條第3款，刑法第2條第1項、第74條第1項第1款、第11條前段，修正前刑法41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第2項、第9條，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務中華民國96年10月24日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官沈宜生法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳建邦中華民國96年10月24日附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第81條：
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。