臺灣高等法院花蓮分院108年度上易字第25號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院108年上易字第25號刑事判決

裁判日期：民國108年06月28日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決108年度上易字第25號上訴人即被告 王洪強 選任辯護人 鍾年展 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國108年1月30日第一審判決（107年度易字第306號；起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵緝字第14號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告王洪強（下稱被告）犯攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜未遂罪，累犯，判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，除補充以下之理由外，餘均引用如附件第一審判決書記載。
二、上訴意旨略以：本件從頭到尾都不是我做的，所以我才會提出上訴。車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱系爭汽車）是我向訴外人 魏濬文 借的，我不清楚於民國106年1月9日13時46分左右系爭汽車為何會出現在沙基拉雅街附近，警卷第20頁跑步的人不是我，因為我就將車停在停車場，鑰匙也在那裡，在那個時間點，也不一定誰會手賤將車開出去玩，可能是「 胖胖 」，但「胖胖」的真實姓名我並不知道，因為白天的人我幾乎不是很熟 云云 。
三、辯護意旨則以：
（一）檢察官主要是根據告訴人葉金樹、目擊證人林子恆之指認，但告訴人葉金樹一開始根本沒有提到特徵，是到監視錄影機調出來影像葉金樹才可以詳細描述嫌疑人的特徵，前開二人指認過程顯然受到誘導及不當暗示。上開證據既經審判庭合法調查，法官即應對上開證據作出評價，原判決對經合法調查程序之重要證據並未認定，僅以不採用則對判決結果不生影響為由，摒棄不論，顯有違證據法則。
（二）原判決另以告訴人葉金樹、目擊證人林子恆於原審證述竊嫌之穿著、外觀等證詞，作為不利於被告之認定，然監視器錄影畫面整體而言無法清楚辨識該汽車駕駛之容貌，又如何以此作為基礎勘驗比對被告容貌？原判決勘驗結果以極度神似作為認定標準，顯然不符有罪判決心證須達毫無可疑之確信程度，又容貌相似者不知凡幾，原判決將可能的選項當成必然的結論，其自由心證恣意擅斷而違背論理及經驗法則。縱然前開二人於原審證述可採，至多僅能證明竊嫌與監視器畫面中為同一人，至於竊嫌是否為被告，業據二人於原審交互詰問時證明無法辨認在庭被告即為竊嫌，二人證明尚未達到毫無合理懷疑可確信本案為被告所犯之程度。
（三）本案檢察官偵查時調查之手套未能檢出DNA、現場監視器取得嫌犯影像又因欠清晰未能鑑定結果，故起訴時僅憑1、2秒告訴人及目擊證人指認紀錄，起訴證據本屬勉強，對於被告偵查中抗辯車子停在停車場，有其他人可能使用乙節，本屬檢察官偵查時應繼續偵查事項，而不應由法院審理期日後又另闢蹊徑代檢察官為調查。原審於審理期日後又進行第二次準備程序，並於程序後發函要求被告提出準備程序中所述「胖胖」、「忠義」、「 阿保 」等真實姓名及聯絡方式，顯然越俎代庖檢察官舉證責任，有違證據法則並違反不能命被告自證己罪原則。
（四）租約約定之條款乃拘束出租人及承租人之民事權利、義務關係，及作為一方違約時他方主張民事責任之依據，承租人斷不致因有租約之限制即一定不會將承租車輛交付他人使用，又何謂車輛價值之高低亦難有定論。原判決主觀認定系爭汽車價值非低，通常一般人不會將價高之汽車交給他人使用之推論，有悖於經驗法則。
四、爭執事項：被告是否有如起訴書所載之時、地為本件犯行。
五、證據能力部分：
（一）刑事訴訟法第159條之2傳聞證據排除法則例外法律見解分析：
1、法律規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條之2定有明文。
2、立法理由：考其立法理由，係以「被告以外之人於審判中所為陳述與其在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述有所不符時，如其在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述較審判中之陳述更具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，可否採為證據，現行法並無明文為發見真實起見，爰參考日本刑事訴訟法第三百二十一條第一項第二、三款之立法例，規定前述可信性及必要性兩種要件兼備之被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述，得採為證據」。
3、制度設計目的：良以被告以外之人於警詢之陳述，性質上屬傳聞證據，且所為供述，多未具結，得否引為證據，素有爭議。但依同法第229條至第231條之1亦規定司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權。若其等所作筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再果被告以外之人於警詢之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實存否所必要，而於審判程序中所為陳述，發生較不可信之情況時，如仍不承認該警詢陳述之證據適格，即有違背實體真實發現之訴訟目的，乃設有上開特別規定，承認該等審判外陳述，得採為證據（最高法院103年度台上字第2157號判決意旨參照）。
4、被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，原則上無證據能力：
被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力（最高法院102年度台上字第3722號、第2940號判決意旨參照）。
5、刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外之要件：被告以外之人於審判中所為之陳述，經與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，互相對照而不符，若其先前所為的警詢陳述，具備有特別可信性及必要性兩項要件，仍然符合審判外傳聞之例外情形，而得為證據（最高法院108年度台上字第1208號、107年度台上字第2575號、第119號判決意旨參照）。亦即茍同時具備可信性之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據（最高法院106年度台上字第527號、104年度台上字第316號、103年度台上字第3810號判決意旨參照）。適用上述規定，應就被告以外之人於警詢與審判中之陳述，互相比較，查明二者有何不符（包括其陳述自身前後不符，或其前甚詳細，於後則簡略），前者何以具有較可信之特別情況，及如何為證明犯罪事實存否所必要（最高法院106年度台上字第742號判決意旨參照）。茲就各別要件析述如下：
(1)就「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」而言：
所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言。則倘證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中結證之情形相符時，直接採用審判中之陳述作為證據即可，不得再引用其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述採為證據（最高法院102年度台上字第2463號、99年度台上字第4769號判決意旨參照）。如被告以外之人於審判中所為之陳述，與其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之審判外陳述相符時，自應以其於審判中所為陳述，為判斷依據，其先前於審判外所為之陳述，即欠缺必要性要件，而與上揭法條規定之傳聞法則例外情形不符（最高法院104年度台上字第3731號、103年度台上字第2377號判決意旨參照）。而所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略之實質內容有所不符者在內（最高法院107年度台上字第4864號、106年度台上字第3548號判決意旨參照）。
(2)就「具有較可信之特別情況」（特信性）要件而言：①所謂具有可信之特別情況，係屬於證據能力之要件，法院
應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況，有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾（最高法院105年度台上字第1387號判決意旨參照）。
此係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。證據能力與證據之證明力，兩者並不相同（最高法院104年度台上字第3525號、103年度台上字第3955號判決意旨參照）。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據（最高法院106年度台上字第240號、104年度台上字第3728號、第2426號判決意旨參照）。
②又是否具備「特別可信性」，法院應比較其前後陳述時之
外在環境及情況，予以綜合觀察審酌，而為判斷（最高法院105年度台上字第552號判決意旨參照）。亦即應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何種外部情況具有可信性（最高法院106年度台上字第4176號判決意旨參照）。詳言之，應依陳述時之外部客觀情況觀察，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障（最高法院104年度台上字第1776號、103年度台上字第2415號判決意旨參照）。亦指該審判外陳述與審判中之陳述，就陳述之原因、過程、內容等外在環境，及證人事後有無因人情壓力，或其他外在因素，致污染其證詞之真實性等情形相比較（最高法院103年度台上字第3773號判決意旨參照）。
③再者，「先前之審判外陳述，如何得謂『具有較可信之特
別情況』，學說上雖有：1、專從附隨於供述外部之環境或條件等情事觀察，2、除附隨於供述之外部情事，供述內容本身（例如供述時之思路井然有序），亦得作為有無特信性之判斷根據，及3、應單從供述本身判斷特信性之有無等不同見解。但在立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷。由於本條被告以外之人業於審判中到庭接受被告詰問，其審判外之陳述已受檢驗覈實，此與同法第159條之3所列各款被告以外之人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述之情形，乃以犧牲被告之詰問權，於例外具備絕對之特別可信情況，始得承認該等審判外之陳述尚有不同。因此，此所謂『具有較可信之特別情況』，以自由證明為已足。例如，性侵害犯罪之被害人因已覓得良緣，為維護婚姻，不得不避重就輕，甚至隱瞞先前事實，乃陳述人自身之情事變更使然，即屬之。」（最高法院106年度台上字第231號判決意旨參照）。
④與「任意性」有別：
所謂「具有較可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，且因足以取代審判中反對詰問之可信性保證，故其先前之陳述，依當時客觀環境或條件等情況觀察結果，自須具有較為可信之特別情況（下稱特信性）。此非但與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，更與證人之記憶是否清晰、有無遭受外界干擾等憑信性之證據證明力迥不相侔。自不能僅以其具有任意性，即推認具有特信性；亦不得僅以其先前之陳述與案發時間接近，未受外界干擾而受污染等證明力高低問題，反推具有證據能力（最高法院105年度台上字第61號判決意旨參照）。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即謂具有特別可信之情況，而採為犯罪之證據（最高法院101年度台上字第1202號判決意旨可資參照）。
否則通常在審判中之陳述均係出於「任意性」，在警詢與審判中之陳述同具「任意性」之條件下，如何單憑警詢之陳述係出於「任意性」，即判斷比審判中之陳述具有「較可信」之特別情況？又該條所定傳聞例外之「具有較可信之特別情況」要件，係就被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中與審判中所為陳述之背景，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為比較、判斷何者具有信用性，純屬就供述任意性以外證據能力之審查，無關乎證據憑信性之衡量，此一要件之具備，雖以自由證明為已足，但所謂自由證明，僅係所使用之證據，其證據能力或證據調查之方式不受嚴格限制而已，仍必須與卷存證據相符，不得憑空想像，失之抽象，或為例稿式之記載（最高法院102年度台上字第4124號判決意旨參照）。
⑤綜合言之，所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據
具有證據資格（證據能力）之法定要件，尚未至認定事實與否之範疇，與該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，被告以外之人在警詢等所為之陳述是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度、與詢問者之互動關係、筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載）、詢問者之態度與方式、是否告知陳述人之權利、有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同（最高法院106年度台上字第1610號判決意旨參照）。且「具有較可信之特別情況」，以自由證明為已足。
(3)就「證明犯罪事實之存否所必要」（必要性）要件而言：所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，係指該陳述與犯罪事實存否相關，並有證明該事實之必要性（最高法院103年度台上字第4231號判決意旨參照）。詳言之，所稱「必要性」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院106年度台上字第2085號、105年度台上字第552號判決意旨參照）。若除去先前之陳述，仍有其他相類之證據可資代替，並得據以證明待證之犯罪事實存在或不存在者，即與上述「必要性」之要件不合（最高法院107年度台上字第1017號判決意旨參照）。又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之（最高法院106年度台上字第2498號、102年度台上字第3187號判決意旨參照）。即指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可（最高法院104年度台上字第1551號、103年度台上字第2415號判決意旨參照）。
（二）「指認」、「人別確認」有無證據能力，亦有傳聞法則及其例外之適用：
對於犯罪嫌疑人之指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法，其指認陳述，本質仍屬指認人之供述，證據能力有無，仍應依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定定之（最高法院107年度台上字第2954號判決意旨參照）。詳言之，刑事實務上之對人指認陳述，乃由被害人或目擊證人指證確認犯罪行為人之證據方法。現行刑事訴訟法雖未明定指認之程序，然因指認人可能受其本身觀察能力、記憶能力及真誠性之不確定因素影響，考諸刑事訴訟法第159條之1至第159條之3規定被告以外之人所為審判外之陳述，須有可信之情況，始得作為證據之趣旨，是如何由指認人為適當正確之指認，自應依個案具體情形而決定（最高法院99年度台上字第1728號判決意旨參照）。從而，證人於司法警察機關之指認，其性質係屬被告以外之人於警詢之陳述，仍有傳聞法則及其例外規定之適用（最高法院107年度台上字第25號、104年度台上字第3438號、第2246號、103年度臺非字第424號判決意旨參照）。同理，「人別確認」（意義及與「指認」之區別，詳後述）之證據能力，亦有傳聞法則及其例外之適用。
（三）本件被告及辯護人認為證人葉金樹、林子恆、魏濬文於警詢之陳述，及證人葉金樹、魏濬文於司法警察機關之指認（魏濬文於司法警察機關實為人別確認，詳後述）無證據能力（見本院卷第37、58頁），揆諸前開見解，前開證據之證據能力，均屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則上無證據能力，且檢察官並未說明前開證人警詢中之陳述或指認，有何「具有較可信之特別情況」（特信性）之情形，又證人葉金樹、林子恆、魏濬文均在原審中經交互詰問，並經被告及辯護人行使反對詰問，若除去其等警詢中之陳述，仍有其他相類之證據可資代替，並得據以證明待證之犯罪事實存在或不存在，亦不具必要性，不符刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外之規定，應無證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項，即不得作為證據。原判決亦認前開證人於警詢中之陳述無證據能力，復未援引前開證人於警詢中之陳述及在司法警察機關之指認及人別確認作為認定事實之證據，經核並無不合。被告及辯護人既主張前開證據「無證據能力」，不得作為證據之用，上訴意旨又認原判決「不得摒棄」檢察官重要舉證（告訴人葉金樹及目擊證人林子恆之指認【惟依卷證資料，目擊證人林子恆於警詢並未指認】）「於不論」，顯有違證據法則云云，應有誤會。
（四）其餘本案相關具有傳聞性質之證據資料（包括調卷之原法院106年度易字第50號卷內之證據資料），檢察官及被告於本院準備程序及審理中，均表示同意有證據能力（見本院卷第37、58頁），且本案所引用之非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。
六、經查：
（一）於106年1月9日駕駛系爭汽車停放在花蓮市○○○○街○○巷○○弄之人，即為本件加重竊盜未遂罪之行為人：
1、依監視器畫面照片顯示情形，系爭汽車曾於畫面顯示時間106年1月9日12時57分57秒出現在花蓮市○○○○街○○巷○○弄監視器畫面中，於同日12時59分07秒停放在該巷弄路邊，同日12時59分16秒駕駛下車步行，於同日13時8分55秒向前行進中（見警卷第35、36頁）。
2、告訴人即證人葉金樹於原審審理中證稱：我租房子在花蓮市○○○○街○○巷○○號，那天下午大概一點半左右開車回來，聽到二樓有人拿東西在敲打的聲音，上去二樓看到有人拿我們廚房的菜刀在剁門，我在他後面對他喊叫，罵他在幹嘛，他就嚇一跳跑掉了，所以我有看到他的臉。就檢察官問以：你當時是否有看到嫌犯的衣服或臉部特徵？答稱：平頭、很壯；穿著灰色外套，跟剛剛看到監視錄影畫面的那個人穿著是一樣的，就是那個人。復稱：他下身穿牛仔褲。就檢察官問：他看到你之後怎麼跑？答稱：他看到我後，就趕快從旁邊窗戶溜出去，從後門那個樓梯下去，往39巷跑。監視器上看到的臉與當時看到嫌犯的臉很像等語（見原審卷第86至88頁）。並有警員所繪製案發地點地圖、花蓮市○○○○街○○巷○○號現場、遭毀損之紗窗、所遺留之菜刀、遭毀損之木門等照片在卷可稽（見警卷第27至34頁）。
3、證人林子恆於原審審理中亦證稱：我與家人住在○○○○街00巷00弄0號，案發當時我聽到有叫罵聲，就想是否有鄰居吵架，故在門口探頭觀看，過沒多久看到一個男子年紀約30左右，身高165至170公分之間，從我家門口跑過去，如果面對門口，是從我的右邊跑到左邊，當時看到他穿上半身黑上衣，警察來的時候我走出去才看到庭院那邊有一雙手套等語（見原審卷第93至95頁）。
4、依監視器畫面照片顯示情形，駕駛系爭汽車之男子，於畫面顯示時間106年1月9日13時45分36秒出現在監視器畫面中，於同日13時45分44秒以跑步方式跑向系爭汽車，同日13時45分49秒開啟車門，同日13時46分9秒該男子駕駛系爭汽車離去（見警卷第38、39頁）。
5、經原審勘驗告訴人住處附近監視器錄影畫面，其中檔案名稱：1_04_H_000000000000，勘驗時間：00：00：00至00：50：36，勘驗結果如下：
畫面顯示於時間「00：02：20」許有1台汽車駛入畫面，車牌號碼為「000-0000」，該車嗣停於右側路邊，時間「
00：03：30」許有1名男子自該車下車，該男子往前走，其短髮、著灰色外套，其外套自肩頸部至腕部為深灰黑色，著深藍色長褲，黑色鞋子，該男子後右轉走入巷子，於時間「00：13：03」許該男子自巷子走出，後往右轉並向前走，走至該路尾端至離開畫面。於時間「00：24：53」許，該男子自該路尾端出現，並一路走回該車，其打開車門，站於車邊，壓低上半身，上半身進入車內，後上半身回到車外，並關上車門，再往前走，後左轉並離開畫面。於時間「00：49：48」許有一隻狗自道路尾端跑出，「00：49：57」許該男子亦自道路尾端跑出，其一路跑回該車並上車，後該車向前行駛並右轉駛離畫面（見原審卷第85頁）。
6、綜合前開證據互相勾稽，可知駕駛系爭汽車穿灰色外套、深藍色長褲、短髮之男子，約於106年1月9日13時9分離開系爭汽車往沙基拉雅街39巷方向前進，中間曾經返回該車，上半身進入該車，後離開該車，再往○○○○街00巷方向行走，嗣告訴人葉金樹約於同日13時30分左右返家，聽到二樓有人拿東西在敲打的聲音，上樓即發現有人拿告訴人之菜刀在毀損木門，依告訴人葉金樹所見，該男子穿著與監視器畫面中之男子穿著一樣，臉亦很像，經告訴人叫罵後，隨即往沙基拉雅街39巷方向奔跑，已發生攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜未遂行為，同日13時45分36秒駕駛系爭汽車之男子又出現在監視器畫面中，並以跑步方式跑回系爭汽車，隨即駕車離去，則由前開證據所顯示之人之同一性、時間之連貫性、地點之密接性，及駕車離去之情狀，足以證明駕駛系爭汽車之男子即為攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜未遂犯行之行為人。
（二）上揭駕駛系爭汽車之男子即為被告：
1、系爭汽車於106年1月9日係在被告管領使用中：依證人魏濬文於原審審理中之證述，系爭汽車乃是出租與被告，105年9月9日至同年月19日是租車牌號碼000-0000號自用小客車，嗣後再換000-0000號自用小客車，再換系爭汽車等語（見原審卷第97頁背面、98頁），並有汽車租賃契約書影本乙份在卷可稽（見警卷第25頁），其上亦記載換RAS-0210（即系爭汽車）。被告雖否認系爭汽車係向證人魏濬文租用，辯稱係向證人魏濬文借的，因為魏濬文是租車公司，他說有些程序必須要跑，實際上沒有金錢的交易，只是形式上寫租賃契約，並沒有給他租金等語（見本院卷第34頁背面、第35頁）。兩者所述雖有差異，然被告業已自承證人魏濬文在借伊系爭汽車後，該車都是伊在保管（見本院卷第35頁）。則系爭汽車於106年1月9日既由被告管領使用，則駕駛系爭汽車之男子即為被告本即有高度的可能性。
2、證人葉金樹、林子恆審判中之指認：
(1)指認之意義：按「指認」係指對於素昧平生之人，經由記憶描述犯罪嫌疑人之形貌，須當面辨認犯罪嫌疑人者，始有實施「指認」可言（最高法院101年度台上字第512號、99年度台上字第3454號判決意旨參照）。換言之，指認係指指認人本於感官知覺，對於犯罪嫌疑人形貌認知之指證方法（最高法院99年度台上字第4462號、第864號判決意旨參照）。
(2)刑事訴訟法並無指認程序之規定，應依個案情形適當處理：
按現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人或被告，自應依個案之具體情形為適當之處理（最高法院107年度台上字第3603號、103年度台上字第2833號判決意旨參照）。其方式非僅一端，實務上常見隨案情發展，在犯人未到案前，為明白調查方向，先以照片供指認，或播放查獲之錄音、錄影檔案以供辨認，迨本人到案時，則可依其本人之形貌、聲音、動作、特徵等項而為更進一步之指認；現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由指認人正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理，法院亦得以案發時之環境、指認人本身識別能力強弱、是否認識犯罪嫌疑人、有無充分機會關注犯人容貌、於指認前對犯人特徵之描述、指認時之確信程度、案發迄指認時之間隔時間、事後記憶是否受到污染等因素，審查指認人指認結果之可靠性，作為取捨證據之標準（最高法院106年度台上字第2520號判決意旨參照）。法務部及司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領規範，旨在促使辦案人員注意，並非屬法律位階之「法定程序」之一環，尚不得僅因指認之程序與相關要領規範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法院107年度台上字第25號判決意旨參照）。詳言之，法務部及內政部警政署於90年5月、8月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定，嗣相關規定迭經修正，但不外乎規定指認犯罪嫌疑人係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認之正確度，預防指認錯誤之發生，然司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領規範，無非提供辦案人員參考之資料，證人之指認程序與相關要領規範不盡相符時，尚難謂係違反法律位階之「法定程序」。況指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。尤以證人之指認，在性質上係就其親自見聞之事項陳述，如證人於偵、審中已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序後，綜合證人於案發時停留之時間及所處之環境，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，即不得僅因證人之指認程序與相關要領規範未盡相符，遽認其指認無證據能力。至其指認可否採信，則屬證據證明力之問題，賴法院本於證據調查之心證為取捨（最高法院107年度台抗字第467號裁定意旨參照）。
(3)審判中之指認：至於審判中之指認，並無應以真人列隊方式進行之規範，此部分上訴意旨，顯無可取（最高法院104年度台上字第1987號判決意旨參照）。詳言之，就審判中之指認言，審判中之指認乃屬證人在審判中之供述證據，均依人證之法定程序為之，並無違反傳聞法則之問題，而透過交互詰問之調查程序，該供述證據之可信性和真實性已受嚴格檢驗，且案件已進入審判階段，已非偵查中之初次指認亦無誤導偵查方向及侵害被指認人之權益可言，故審判中並無禁止單一指認之必要。如證人於審判中陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序後，綜合證人於案發時停留之時間及所處之環境等各項情況，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違背一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據，即非不得採為判決之基礎（最高法院99年度台上字第2651號判決意旨參照）。
(4)經查：①證人葉金樹於原審審理中之指認：
證人葉金樹於原審審理中，就檢察官問以：你剛剛有講到說你喊一聲有看到嫌犯，並且有太陽光在照射，你是否能辨認那時候看到的臉為在庭的被告？答稱：因為那時候太匆忙，只看到他的臉型，他就轉身跑了。再問以：他的身形跟你看到的是否一樣？答稱：體型差不多，但臉的部分沒辦法辨認。並稱：追逐嫌犯的過程中有看到背影，所以看到臉確認他是平頭，當時他是穿牛仔褲，因為我在後面追的時候有看到他穿牛仔褲和外套等語（見原審卷第89頁背面、第90頁）。
②證人林子恆於原審審理中之指認：
證人林子恆於原審審理中，他從我家前面的馬路跑過去，但沒有看清楚他的長相，他跑很快就幾秒鐘的時間閃過去，嫌犯是平頭。我是在門口看，沒有跟嫌犯打照面，是側面很快地晃過去，所以沒看清他的長相；我是透過紗門看到，大概距離嫌犯10到20公尺，下半身沒看清楚；我只記得他是平頭然後黑上衣，體型比我壯一點。就受命法官問：是否與現場的被告相似還是你無法辨識？答稱：還蠻相似。問以：髮型是否與現場被告相似？答稱：還要再短一些。問以：你是否只看到嫌犯的側面，所以無法確認是在場的被告？答稱：是。再問以：你可以看一下他的側面然後跟我說是不是他，膚色、鼻梁高度等？答稱：有一點神似等語（見原審卷第93頁背面至第97頁）。
3、證人魏濬文於原審審判中之「人別確認」：
(1)指認與人別確認之辨明：按「指認」係指對於素昧平生之人，經由記憶描述犯罪嫌疑人之形貌，但須當面辨認犯罪嫌疑人者，始有實施「指認」可言。若原本認識其人，於犯罪嫌疑人前所為辨認者，屬「人別確認」。上開「人別確認」，因屬相識者之間之辨認，無虞誤認，自無待踐行指認相關程序（最高法院101年度台上字第512號、99年度台上字第3454號判決意旨參照）。詳言之指認係指指認人本於感官知覺，對於犯罪嫌疑人形貌認知之指證方法，指認人如在毫無心理準備之突發且瞬間即逝之認知，本身即具潛在之不真實性，是執法人員於命為指認時，應遵循「非一對一之成列指認（選擇式指認）」、「指認前應由指認人先陳述犯罪嫌疑人特徵」、「被指認之人在外形上不得有重大差異」、「指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排出現」、「指認前必須告知指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中」等要點進行證據之調查，以避免暗示或誤導指認。此與原本認識其人，僅不悉其真實姓名、年籍資料之「人別確認」有別。確認既針對原本認識之人別鑑識，其於確認過程，遭他人暗示、誤導之可能性較低，自毋庸嚴格遵循上開指認程序之必要（最高法院99年度台上字第4462號判決意旨參照）。
(2)被告與證人魏濬文原本即已認識，並非素昧平生之人，其於犯罪嫌疑人前所為辨認者，應屬「人別確認」，合先敘明。
(3)證人魏濬文於原審審判中之「人別確認」：證人魏濬文於原審審理中供稱：
我曾將系爭汽車租給被告，契約書記載租車人為「王洪強」即為在場被告。被告的朋友曾經有來幫他還過車，檢察官問以：是否為契約書所看到的這三輛車號的車？答稱：
應該是第一台000-000號。問以：其他兩台沒有？答稱：
我印象都是看到被告來換的。並稱：警察有給我看全部監視器錄影。就辯護人問以：警方給你照片又調閱監視器的畫面，你是否說是監視器照片這位是當初跟你租車的人？答稱：我說好像。就檢察官問：從筆錄來看你回答「是」、但你剛剛回律師說是「很像」，你所謂的很像是如何判斷的？答稱：因認識王洪強，所以才覺得像。再問以：因為你認識在場的被告也知道他的容貌，所以在你看監視器錄影畫面後，發現那個人的容貌跟你印象中王洪強的相貌是很像的？答稱：當下的直覺是這樣。問以：你印象中正面跑過來那張照片是否有看過？答稱：有，因為那時候警察有問我是不是他，我只有說很像等語（見原審卷第98頁、99頁背面至101頁）。
4、原判決復敘明觀諸監視器錄影畫面中之人，固然無法完全辨識其五官，然可見其身型中等、平頭、鵝蛋臉及其五官之相對位置，有卷附之監視器畫面翻拍照片可稽（見警卷第37頁），再參以本件被告自行提供及於原審審理時所拍攝之照片（見原審卷第57頁至58頁、第106頁），其眉毛、眼睛、鼻子、嘴巴等五官相對位置，及頭型、臉型、髮型、身材均與監視器所拍得之人相同或極度神似，尤以，其眉毛後端較為稀疏，遠觀僅可見其眉毛前半段此特殊特徵，亦為相同。本院基於直接審理觀察當庭之被告，並比對監視器錄影畫面顯示及原審之照片，亦同原審之認定。
5、被告雖辯稱因其將系爭汽車停在停車場，鑰匙也在那裡，也不一定誰會手賤將車子開出去玩，如果要說可能是「胖胖」，但「胖胖」的真實姓名伊並不知道云云。查：
(1)被告於偵查中先供稱：有綽號叫做「金剛」的人會開我租的車，我不知道他的名字，是電動場的人云云（見偵緝字卷第4頁）；復於原審準備程序中供述：停車場是屬於電動場的，該車放在停車場裡，鑰匙則放在停車場辦公室內，可能取用鑰匙的人有「胖胖」、「忠義」、「阿保」云云（見原審卷第126頁背面、第127頁）。然於本院審理中，審判長問以：監視錄影翻拍照片中，究竟為「胖胖」、「忠義」、「阿保」或「金剛」？答稱：看起來都不像等語（見本院卷第59頁背面）。是被告對於何人可取用該車，前後供述不一，且矛盾齟齬，已難採信。
(2)且按所謂「幽靈抗辯」，係意圖以死無對證方式脫免罪責（最高法院106年度台上字第2856號判決意旨參照）。亦即所謂之「幽靈抗辯」，意指被告於案發後，或因不願據實陳述實際之行為人，或有其他顧慮，遂將其犯行均推卸予已故之某人，甚或是任意捏造而實際上不存在之人，以資卸責。惟因法院無從讓被告與該已故或不存在之人對質，其辯解之真實性如何，即屬無從檢驗，而難以逕信。是在無積極證據足資佐證下，固得認其所為抗辯係非有效之抗辯，但倘被告已提出足以支持其抗辯之相關證據，且有合理懷疑其所辯為真時，即難逕認其所為抗辯係屬無效之「幽靈抗辯」（最高法院98年度台上字第7120號、97年度台上字第3426號判決意旨參照）。查被告前開所辯，無非欲將其犯行推卸他人，而陳述僅有綽號，別無其他特徵之人，並於107年11月15日以刑事陳報狀陳明被告不知「胖胖」、「忠義」、「阿保」三人之真實姓名年籍資料及聯絡方式等情（見原審卷第132頁），復未提出足以支持其抗辯之相關證據，法院因而無從調查檢驗，其抗辯乃屬無效之「幽靈抗辯」，更無從逕信。
6、辯護意旨雖認原審於審判期日後又進行第二次準備程序，並於程序後發函要求被告提出準備程序中所述「胖胖」、「忠義」、「阿保」等真實姓名及聯絡方式，顯然越俎代庖檢察官舉證責任，有違證據法則並違反不能命被告自證己罪原則云云，惟查：
(1)不自證己罪原則：按刑事被告不自證己罪，係基於法治國自主原則下，被告並非訴訟客體而係訴訟主體，有權決定是否及如何行使其訴訟上防禦權，而不自陷於不利地位之考量，乃禁止強迫被告為「不利於己」之陳述，是被告保持沈默、拒絕陳述而消極否認犯罪，為緘默權行使之態樣，屬不自證己罪原則之內涵（最高法院106年度台上字第791號判決意旨參照）。從而在刑事訴訟程序上應尊重被告陳述之自由，禁止強制其為「不利」之陳述，因而規定被告有「緘默權」，即屬「不自證己罪」之特權，以保障被告「消極的不陳述自由」，如被告行使緘默或拒絕陳述，不得即認係默示自白或為不利於被告之推斷（最高法院106年度台上字第3869號判決意旨參照）。「不自證己罪」，雖非我國憲法所明文，惟依司法院釋字第384號、第392號解釋意旨，應為憲法所保障之基本權利。不自證己罪原則顯諸於被告為緘默權，顯諸於證人則為拒絕證言權。刑事訴訟法為貫徹不自證己罪及落實無罪推定原則，於第95條第1項第2款規定，被告得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。同法第156條第4項規定，被告未經自白，又無證據，不得僅因其拒絕陳述或保持緘默，而推斷其罪行，即藉由法律明定，確保犯罪嫌疑人或被告自白之任意性，降低偏重自白證據之偵查方式，保護犯罪嫌疑人或被告不因行使緘默權，而招致不利益之結果（最高法院107年度台上字第1009號判決意旨參照）。
(2)被告之舉證責任：①法律依據：
按「被告得就被訴事實指出有利之證明方法。」刑事訴訟法第161條之1定有明文。
②立法理由：
考諸該條之92年2月6日立法理由係以：「一、本條係新增。二、刑事被告固無為不利於己陳述之義務，亦不負舉證責任，但有提出證據及指出有利之證明方法以實施防禦之權利，現行法於證據通則內，並未規定被告得就被訴事實主動指出有利之證明方法，雖於第九十六條規定訊問被告時，就其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法，但此規定對被告而言，僅處於被動地位，尚嫌保護欠週，為配合第一百六十一條之修正，及貫徹當事人對等原則，宜於證據通則內增訂本條，賦予被告得就其被訴事實，主動向法院指出有利證明方法之權利，以維護被告之訴訟權益。」③賦予被告得就被訴事實，主動向法院指出有利證明方法之權利：
按「本法所採改良式當事人進行主義，依第一百六十一條第一項規定，檢察官負實質舉證責任，第一百六十一條之一並規定被告有指出有利證明方法之權利。」（最高法院101年度台上字第1927號判決判決意旨參照）。亦即「刑事訴訟法第一百六十一條第一項明文課以檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，以使法院形成確信心證之責任；同法第一百六十一條之一所謂被告得就被訴事實指出有利之證明方法，則係相對應於第九十六條規定訊問被告時，就其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法而設，將被告實施防禦之權利，由被動化為主動，使其訴訟權之維護更臻週全，並非在法律上課加被告義務之責任規定，自不因被告未能提出反證即令負擔不利益判決之後果。」（最高法院99年度台上字第4054號判決判決意旨參照）。詳言之，「刑事被告固無為不利於己陳述之義務，亦不負舉證責任，但有提出證據及指出有利之證明方法以實施防禦之權利。此所以刑事訴訟法第九十六條規定『訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。』，第一百六十一條之一規定『被告得就被訴事實指出有利之證明方法。』。在被動方面，事實審法院於被告陳明有利於己之事實，固應由其指出證明方法，俾能從事調查，被告不為指出，應命其指出證明方法，使被告有辯明犯罪嫌疑之機會。在主動方面，貫徹當事人對等原則，賦予被告得就其被訴事實，主動向法院指出有利證明方法之權利，以維護被告之訴訟權益。」（最高法院95年度台上字第339號判決意旨參照）。
(3)不自證己罪與被告主動證明權之區別與辨明：然緘默權並非不可拋棄，倘經偵查機關或法院告知犯罪嫌疑人或被告得保持緘默之權利，其猶自願打破沈默而依自由意志為陳述，或選擇行使辯明、辯解權，已不屬緘默權之行使，則法院依被告之陳述、辯解，綜合評價判斷，而為不利於被告之判斷，並不違反緘默權或不自證己罪之保障（最高法院106年度台上字第3869號判決意旨參照）。
亦即被告如自願打破沈默，為任意性之供述，無侵害其緘默權之可言（最高法院106年度台上字第791號判決意旨參照）。亦即苟被告自願打破沈默而自由地為任意之陳述，已不屬緘默權之範疇，則被告基於訴訟上防禦權而自由陳述或行使辯明、辯解等辯護權時，若已有說謊而積極為不實陳述或其他作為之情形，與賦予被告訴訟上防禦權及辯護權之規範目的不合，自難解為被告說謊係其本於訴訟上緘默權之行使權利行為，而不得於科刑時就此犯罪後之態度，執以對其為較重非難之評價（最高法院107年度台上字第1881號判決意旨參照）。
(4)綜上，本件檢察官既已提出如起訴書證據清單所示證據資料，認被告於偵查中坦承租用系爭汽車，證人魏濬文於警詢中亦指認及證述案發時間前，向證人租用系爭汽車之事實，且遭告訴人葉金樹及目擊證人證述其等目擊之情事，業已舉出其證明方法欲證明被告為本件加重竊盜未遂罪之行為人。被告則係主動辯稱其非案發時駕駛該車之人，並分別指稱「金剛」、「胖胖」、「忠義」、「阿保」可能使用該車，顯已非保持沈默、拒絕陳述而消極否認犯罪，自非緘默權行使之態樣，並非屬「不自證己罪原則」之內涵，而係主動積極提出抗辯，則在被動方面，原法院於被告陳明有利於己之事實，由其指出證明方法，俾能從事調查，被告不為指出，而在準備程序，及準備程序後發函命其指出證明方法，使被告有辯明犯罪嫌疑之機會，在主動方面，貫徹當事人對等原則，賦予被告得就其被訴事實，主動向法院指出有利證明方法之權利，揆諸前開見解，自係維護被告之訴訟權益。辯護意旨卻反指原審越俎代庖檢察官舉證責任，有違證據法則並違反不能命被告自證己罪原則云云，對於不自證己罪與被告主動證明權之內涵，均容有誤解。
6、綜上，系爭汽車於本件犯罪時間既在被告管領使用中，且無論告訴人葉金樹、林子恆於原審審理時，均指認當庭之被告之身形與案發當時所見及監視錄影畫面中之人相近，與被告認識之證人魏濬文於原審審理中進行人別確認，更直指因與被告認識，所以看到監視器錄影畫面，直覺該人與被告的容貌很像，經法院比對監視器畫面翻拍照片及被告自行提供及於原審審理時所拍攝之照片，眉毛、眼睛、鼻子、嘴巴等五官相對位置，及頭型、臉型、髮型、身材均與監視器所拍得之人相同或極度神似，尤以，其眉毛後端較為稀疏，遠觀僅可見其眉毛前半段此特殊特徵，亦為相同。被告雖辯稱可能是他人開車出去，然所稱可能使用該車之人，所述前後不一，於本院審理中並自承「胖胖」、「忠義」、「阿保」非監視錄影畫面中之男子，被告復未能提出前開可能使用該車之人之姓名、年籍、聯絡方式、特徵、聯絡方式等可供調查之資料，綜合勾稽前開事證，已可得出上揭駕駛系爭汽車之男子即為被告之心證。
（三）參以被告曾於101年2月8日12時10分許，至花蓮市○○○街某屋，意圖為自己不法之所有，徒手扳開該案被害人上址1樓鐵窗之鐵條二支，開啟窗戶逾越入內，竊得現金8千元，涉犯毀越安全設備侵入住宅竊盜罪，經臺灣花蓮地方法院以102年度侵訴字第33號判決判處有期徒刑10月確定；於101年8月15日凌晨1時許，意圖為自己不法之所有，攜帶美工刀一隻，前往花蓮縣○○鄉○○○街○○○巷○○號某屋，逾越牆垣、前門氣窗方式進入該住宅，在一樓搜尋財物不著後，再上樓搜尋財物，於開啟三樓房間門後，為被害人甲發覺大叫求助，被告見事跡敗露，欲制止被害人甲求救並逃離現場，而為脫免逮捕，而持美工刀刀柄敲打被害人甲頭部後奪門而出，接續在二樓樓梯間，與被害人乙扭打，並持美工刀攻擊被害人乙之頭部、頸部，而當場施以強暴，並致被害人乙受傷害，涉犯攜帶兇器毀越牆垣、安全設備侵入住宅竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴，經同法院以101年度訴字第243號判決判處有期徒刑3年7月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及前開判決附卷可參（見本院卷第46至55頁）。足徵被告前已有攜帶兇器毀壞門扇或安全設備侵入住宅竊盜之前科，犯罪手法，亦與本件類似，益證被告確為本件加重竊盜未遂罪之行為人。
（四）綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予論科。
七、論罪部分：
（一）新舊法比較：
1、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
2、被告行為後，刑法第320條、第321條經總統於108年5月29日總統華總一義字第10800053451號令修正，於108年5月31日施行。修正前刑法第320條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。」，修正後刑法第320條規定：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。」；另修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。」；修正後刑法第321條第1項規定：「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」，足見修正條文係將「罰金刑」提高，其餘要件及法律效果則未修正，經比較修正前後之規定，以被告行為時即修正前刑法第321條之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，自應適用修正前刑法第321條之規定處斷。
3、核被告之所為，係犯修正前刑法第321條第2項、第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜未遂罪。
（二）原判決未及比較適用，不構成撤銷之原因：
1、按「依刑法第二條第一項之規定，僅於行為後之法律較之行為時之法律有利於行為人，必須選擇適用最有利於行為人之法律之情形下，始有比較新、舊法之必要。本件於第一審判決後，刑法就本件論罪科刑之相關條文，固有修正，並自九十五年七月一日起施行，但該修正後之規定並非較有利於上訴人，第一審判決適用行為時法論科，而未比較適用，並不構成撤銷之原因，原判決以第一審判決未及比較適用新、舊法，資為撤銷改判之理由之一，亦有未洽，案經發回，併予敘明。」（最高法院96年度台上字第269號判決意旨參照）。「本件於第一審判決後，刑法第二十八條、第四十七條有關共同正犯、累犯之規定雖已修正，並自九十五年七月一日起施行，但該修正後之規定並非較有利於上訴人，第一審判決適用行為時法論科，而未比較適用，並不構成撤銷之原因。」（最高法院96年度台上字第270號判決意旨參照）。「本件於原審判決後，刑法第三百五十條有關以犯贓物罪為常業之規定雖已修正刪除，並自九十五年七月一日起施行，但修正後之規定並非較有利於上訴人，原判決適用行為時法論科，而未及比較適用，於判決結果無影響，並不構成撤銷之原因。」（最高法院98年度台上字第1503號判決意旨參照）。
2、本件於原審判決後，刑法第320條、第321條之規定雖已修正，並自108年5月31日施行，但修正後之規定並非較有利於上訴人，原判決適用行為時法論科，而未及比較適用，於判決結果無影響，並不構成撤銷之原因，附此敘明。
八、累犯及加重其刑之認定：
（一）累犯之法律見解分析：
1、法律規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」刑法第47條第1項定有明文。
2、何謂加重本刑至二分之一：所謂加重本刑至二分之一，是指法定刑「應」加重本刑，而非「得」加重本刑（參 林俊益 大法官提出，蔡烱燉大法官加入之釋字第775號解釋協同意見書第5頁）。又「刑法第四十七條所謂加重本刑至二分之一，祇為最高度之規定，並無最低度之限制，法院於本刑二分之一以下範圍內，如何加重，本有自由裁量之權，自不能以原判決僅加重其本刑十分之一，並未加重至二分之一，而再予減輕二分之一為不當。」（最高法院47年台上字第1004號判例意旨參照）。亦即「刑法所稱加重本刑至二分之一，僅為刑罰有加重事由時，最高度之規定，並無最低度之限制，法院於本刑二分之一以下範圍內，如何加重，本有自由裁量之權，非謂須一律加重其刑二分之一。」（最高法院105年度台上字第1638號判決意旨參照）。
（二）司法院大法官會議於108年2月22日公布釋字第775號解釋，解釋文可分成三段，第一段解釋刑法第47條第1項累犯加重本刑部分是否違憲；第二段解釋刑法第48條前段是否違憲；第三段解釋刑事訴訟法第477條第1項是否併同失效。以下僅就第一部分刑法第47條第1項累犯加重本刑部分是否違憲為分析並辨明其適用範圍。
（三）累犯加重本刑部分不違反一行為不二罰原則：
1、釋字第775號解釋解釋文認：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。」。
2、解釋理由書說明：「刑法於中華民國24年1月1日制定公布（自同年7月1日施行）時，其第47條規定：『受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』立法理由係以：『受刑後復犯罪，可證明通常刑之不足以懲治其特別惡性，而有加重其刑之必要』（修訂法律館編輯，法律草案彙編（二），62年6月臺一版，第29頁參照）。嗣於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，成為系爭規定一，明定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』除修正累犯要件之再犯限於故意犯者外，其餘仍維持構成累犯者加重本刑之法律效果。其修正理由略稱：『累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。』（立法院公報第94卷第5期，第237頁參照）姑不論累犯要件應如何定義，立法者之所以在原違犯條款所規定之處罰外，再以系爭規定一加重本刑之處罰，理由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至二分之一處罰。依上開系爭規定一法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一。是系爭規定一所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題。」
（四）累犯一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則部分，其適用範圍之解析與辨明：
1、大法官們紛雜之見解：有關累犯加重本刑至二分之一，是否違憲，刑法學者雖絕大多數認為違憲（如前述），然大法官間意見分歧，茲有五種不同的主張（參林俊益大法官提出，蔡烱燉大法官加入之釋字第775號解釋協同意見書第8至11頁）：
(1)第一說：全部違憲。認累犯於各罪法定刑外再加重本刑至二分之一，違反罪責原則、行為刑法、罪刑相當原則及比例原則。
(2)第二說：不分前後犯罪情節及罪質，一律加重本刑，違反比例原則。
認一般累犯（不分前後犯罪情節及罪質）違憲，特別累犯（前後犯罪有同質性）合憲。
(3)第三說：不分情節，一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則及比例原則。認最低本刑剝奪法官的裁量權，法官不得判處法定最低本刑。至於符合刑法第59條者，另當別論。
(4)第四說：不分情節，一律加重本刑，個案發生過苛情形時，始構成違憲。
遇到個案，有第三說不分情節一律加重最低本刑情形，且形成個案過苛（刑罰超過其罪責）時，違反憲法罪刑相當原則。即僅有小小部分違憲，其他絕大部分合憲。
(5)第五說：全部合憲。系爭規定屬立法形成自由，況如有過苛，亦有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，不生過苛之問題。
2、解釋文及解釋理由書之內容：
(1)解釋文就此部分認「惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」
(2)解釋理由書則為：「惟系爭規定（刑法第47條第1項）不分情節，『一律加重』『最低本刑』。因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動。因此，系爭規定一不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，『一律加重』最低本刑，於不符合『刑法第59條』所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之『個案』，其『人身自由』因此遭受『過苛』之『侵害』部分，對人民受憲法第8條保障之『人身自由』所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。『於此範圍內』，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生『上述』『罪刑不相當』之情形，法院就『該個案』應『依本解釋意旨』，『裁量』是否加重最低本刑。」
3、文義解釋：結合解釋文及理由書關於刑法第47條第1項部分之完整文義觀察。
(1)累犯加重其刑並未違反「一行為不二罰」而全部違憲：解釋文及理由書首先認為依刑法第47條第1項法律文義及立法理由，立法者認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免者，5年內又故意違犯後，因累犯者主觀惡性較重，故違犯之後罪應加重本刑至二分之一，因所加重處罰者，係後罪行為，不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題（解釋理由書第15段）。亦即就累犯加重其刑至二分之一的法律效果部分，不因違反一行為不二罰而全部違憲。
(2)累犯加重其刑亦非即不符罪刑相當原則，牴觸比例原則而違憲，而僅在一定情形下，始例外違憲：
①解釋文及解釋理由書並未認為累犯加重其刑並未違反「一
行為不二罰」，即認為刑法第47條第1項全部合憲。解釋文及解釋理由書繼續探討有無因不符罪刑相當原則，牴觸比例原則而違憲之情形。
②解釋理由書第16段文句結構，並非直指前開規定不分情節
，一律加重最低本刑，「即」不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，文字上乃敘明是「因」...，「本來」...認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可，「但因」累犯加重最低本刑結果，須宣告7月以上有期徒刑，「因此」...於不符合刑法第59條所定要件「情形下」，「致生」刑罰超過其所應負擔罪責之「個案」，「人身自由」因此遭受「過苛」之侵害「部分」，對人民受憲法第8條保障之「人身自由」所為「限制」，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。從而並非採取「全部違憲」、「全部合憲」、「一般累犯違憲」之見解，而是採取在一定情形下，致對人身自由過苛侵害個案，因此對人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，始違憲。
③從而依照解釋理由書文句結構，不分情節，一律加重「最
低本刑」例外不符罪刑相當原則、牴觸比例原則，有其範圍，受到後面文句範圍之「限制及限縮」，「於此範圍」內，有關機關始應依解釋意旨修正，且修正前，為避免「上述」罪刑不相當之情形，法院就「該個案」始應依本解釋意旨，「裁量」是否加重最低本刑。
(3)則依解釋文及理由書之結構及清楚明白之文義解釋，僅有在累犯不分情節，一律加重「最低本刑」之「特定範圍」內，始因違反罪刑相當原則，牴觸比例原則而例外違憲，因此違憲有其特定範圍。除此違憲之特定範圍「外」，即無違反比例原則，自應應回歸「原則」，即累犯加重其刑至二分之一之法律效果不違反罪刑相當、比例原則，而毋庸修法，法院就不符合上述情形之個案，亦無庸裁量是否加重最低本刑，而是「應」加重最低本刑。而非在修正前法院就所有累犯之個案，「一律」均應裁量是否加重最低本刑，使累犯之法律效果由「應」加重改為「得」加重，混淆原則與例外，亦與刑法第67條規定相悖（詳後述）。
從而如何界定該特定範圍，極其重要。
4、大法官依其等所提部分協同意見書、部分不同意見書所理解，累犯一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則之「範圍」：
大法官對於本號解釋解釋文及理由書（多數意見）關於刑法第47條第1項「於此範圍」（違憲範圍）之解讀，有相當之差異，由「最廣到最狹」分別為：
(1)解釋文所稱「於此範圍內」，指不分情節，一律加重最低本刑違憲；法院裁量是否加重最低本刑，是將原有「應」加重最低本刑，調整為「得」加重最低本刑（參林俊益大法官提出，蔡烱燉大法官加入之釋字第775號解釋協同意見書第20至22、41頁）。
(2)以「情節是否過苛」為判斷，衡量基準則是行為人是否有特別惡性及對刑罰反應力薄弱情事，且過苛是指刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕」以外的情形（參 黃瑞明 大法官提出之釋字第775號解釋協同意見書第3至5頁）。
(3)不分情節，一律加重，對「情節輕微」之累犯，刑罰可能超過其應負擔之罪責。解釋理由書舉最低本刑為6月之案件為例，但即使最低本刑逾6月者，也同樣有違反罪刑相當原則之問題（參 許志雄 大法官提出，黃昭元大法官加入之釋字第775號解釋協同意見書第11頁）。
(4)只有在會發生情輕罰重的「特殊個案」（過苛個案）才會違憲（參黃昭元大法官提出，許志雄大法官加入之釋字第775號解釋協同意見書第2、3頁）。
(5)僅在「特殊」累犯「個案」中，關於加重最低本刑可能「過苛」範圍內，有違憲情事（ 參詹森林 大法官提出之釋字第775號解釋部分不同意見書第8頁）。
(6)一律加重最低本刑，僅限於「個案」不符合刑法第59條無法酌減其刑，致發生個案量刑過苛時，始違憲（參 湯德宗 大法官提出之釋字第775號解釋部分不同意見書第3頁）。
(7)加重最低本刑，於不符合刑法第59條酌減情形而導致個案所負刑責過苛者違憲（參 黃璽君 大法官提出之釋字第775號解釋部分不同意見書第2頁）。
(8)一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條要件，致刑罰超過應負擔罪責之「個案」，人身自由因此遭受過苛侵害，不符合憲法罪刑相當原則、比例原則（參 吳陳鐶 大法官提出之釋字第775號解釋部分不同意見書第5、6頁）。
(9)個案中得由法官裁量，但裁量前提極為嚴格，僅在極特殊情形，有因加重最低本刑而有過苛，如法定最低本刑為6月，因加重而不得易科罰金，且不符合刑法第59條要件，法院始得例外判處原法定最低本刑（參 黃虹霞 大法官提出釋字第775號解釋協同意見書第3、4頁）。
綜上，提出部分不同意見書之大法官及黃虹霞大法官，對於「於此範圍內」（違憲範圍），尚且引用解釋文及理由書之文句，在文義射程範圍內為詮釋，而提出協同意見書之大法官對於前開「於此範圍」（違憲範圍）之詮釋，則採較寬之見解，甚至黃瑞明、林俊益、蔡烱燉大法官之意見，幾乎已超越解釋文文義射程範圍，而另提出判斷標準。惟多數意見對於「於此範圍」（違憲範圍）的解讀，集中在因加重最低本刑，致所受刑罰超過罪責之「過苛個案」，始例外違憲，反面言之，若非屬「過苛個案」，則回歸原則，縱使加重最低本刑，亦屬合憲，因此界定「過苛個案」應可界定違憲範圍。
5、「違憲範圍」之辨明：
(1)細究解釋文乃是認為不分情節，基於立法理由，一律加重本刑，「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」，「其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制」，因而違憲（違反罪刑相當、比例原則）。從而前開引號內之文句，均係說明違憲之範圍，此可先分為「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」及「其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制」兩部分討論。
(2)「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」：
姑不論「實際上」是否存在加重最低本刑，有刑罰超過罪責，卻不符合刑法第59條要件之情形（如黃璽君大法官之質疑），或是否殊難想像、虛無飄渺（如湯德宗大法官之質疑），縱使「概念上」存在因情節不符合刑法第59條要件，卻有量刑過苛（刑罰超過罪責）之個案，其符合前開情形之個案，應屬罕見，違憲範圍已屬狹窄。
(3)「其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制」：
除不符合刑法第59條要件而有刑罰超過罪責的限制外，解釋文還強調係在「人身自由」受「過苛侵害」，而超過憲法第8條限制，反面解釋，倘非「人身自由」受「侵害」，且侵害屬「過苛」之情形，應非違憲範圍。
(4)過苛個案之類型化分析：以下以實務運作觀點類型化探討可能的情形。
①在最低法定本刑為「6月以下」有期徒刑之罪─宣告刑量
處最低處斷刑之情形，無論有無因累犯加重，均得易科罰金或易服社會勞動：
A、無累犯加重其刑之情形下：如為犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，在無累犯加重其刑之情形下，量處最低法定本刑（如量處有期徒刑2月），依刑法第41條第1項即可易科罰金；而如不符合易科罰金之規定（如非最重本刑為5年以下有期徒刑之刑之罪），如處最低法定本刑（如量處有期徒刑2月，係6月以下有期徒刑），依同條第3項則可易服社會勞動。
B、有累犯加重其刑之情形下：如為犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，因累犯之加重，而量處最低處斷刑，即最低法定本刑以上1月之刑（如量處有期徒刑3月），依刑法第41條第1項仍可易科罰金；而如不符合易科罰金之規定（如非最重本刑為5年以下有期徒刑之刑之罪），因累犯之加重，而量處最低處斷刑，即法定最低本刑以上1月之刑（如量處有期徒刑3月，仍係6月以下有期徒刑），依同條第3項亦可易服社會勞動。
C、則在最低法定本刑為「6月以下」有期徒刑之罪，而量處最低處斷刑之情形，無論有無因累犯加重，「均得」易科罰金或易服社會勞動，對於「人身自由」難認有何侵害，退步言之，縱因累犯而增加得易科罰金或易服社會勞動之有期徒刑1月，侵害亦難認有何「過苛」之情形，從而在最低本刑為6個月「以下」有期徒刑之情形，並非違憲範圍（於此範圍）。
②在最低法定本刑為「7月以上」有期徒刑之罪─宣告刑量
處最低處斷刑之情形，無論有無因累犯加重，均不得易科罰金或易服社會勞動：
A、無累犯加重其刑之情形下：在最低法定本刑為7月以上有期徒刑之罪之情形，以刑法分則之犯罪類型而言，係指1年以上、3年以上、5年以上、7年以上、10年以上、12年以上有期徒刑之罪，則量處最低法定本刑（如量處有期徒刑1年、3年、5年、7年、10年、12年），依刑法第41條均「不得」易科罰金或易服社會勞動。
B、有累犯加重其刑之情形下：在最低法定本刑為7月以上有期徒刑之罪之情形，以刑法分則之犯罪類型而言，係指1年以上、3年以上、5年以上、7年以上、10年以上、12年以上有期徒刑之罪，則因累犯加重，以最小之加重幅度，即依最低處斷刑，而量處法定最低本刑以上1月之刑（如量處有期徒刑1年1月、3年1月、5年1月、7年1月、10年1月、12年1月），依刑法第41條仍「不得」易科罰金或易服社會勞動。
C、則在最低本刑為「7月以上」有期徒刑之罪，宣告刑量處最低處斷刑之情形，無論有無因累犯加重，「均不得」易科罰金或易服社會勞動，必須入監服刑，雖對「人身自由」造成侵害，惟因累犯而加重，以最小之加重幅度，宣告刑量處最低處斷刑，即法定最低本刑以上1月之刑（如量處有期徒刑1年1月、3年1月、5年1月、7年1月、10年1月、12年1月），相較量處最低法定刑度（如量處有期徒刑1年、3年、5年、7年、10年、12年），僅有1月之差距，實際上亦難想像會對被告人身自由遭受「過苛」之侵害。從而在最低本刑為7月以上有期徒刑之罪之情形，亦難認為違憲範圍（於此範圍）。
③在最低法定本刑為「6月」有期徒刑之罪─則因累犯加重
結果，須量處「7月」以上有期徒刑，而不得易科罰金或易服社會勞動：
A、無累犯加重其刑之情形下：如為犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，在無累犯加重其刑之情形下，量處最低法定本刑6月，依刑法第41條第1項即可易科罰金；而如不符合易科罰金之規定（如非最重本刑為5年以下有期徒刑之刑之罪），如處最低法定本刑6月，依同條第3項則可易服社會勞動。
B、有累犯加重其刑之情形下：在最低法定本刑為6月之罪之情形，因累犯加重結果，法院則須量處「7月以上」有期徒刑，而不得易科罰金或易服社會勞動。
C、則在最低法定本刑為「6月」有期徒刑之罪，則會因原本諭知得易科罰金或易服社會勞動之最低法定本刑即可收矯正之效，或足以維持法制序之個案，因累犯加重結果，法院則須量處「7月以上」有期徒刑，而不得易科罰金或易服社會勞動，對「人身自由」造成侵害，且其人身自由亦可能因此遭受「過苛」之侵害，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，違反罪刑相當、比例原則而違憲。此也是本號解釋理由書中明示之情形。
④基於以上說明，最低法定本刑為「6月以下」或「7月以上
」有期徒刑之罪，均非違憲範圍，僅有在最低法定本刑為「6月」有期徒刑之罪，以量處最低法定本刑始符合罪刑相當原則，然因累犯加重，而因不得易科罰金或易服社會勞動，而使人身自由遭受侵害之情形，始為「過苛個案」而違憲。
(5)雖有部分大法官認為前開最低法定本刑為「6月」有期徒刑之罪之情形，僅為「例示」、「例子」，且前開說明放在理由書，而非放在解釋文中，然法律上相同性質之事有多種，無一一並舉之必要，舉一、二為例，而以「其他」總括其餘者，謂之「例示」、「概括」規定。「例示」規定之後，所為之「概括」規定，其性質不得與「例示」規定者有異（須相同、相類），此為法律文書的語法與結構。然細究理由書此段文句，乃是「惟系爭規定...。因目前實務...。本來法院認為...，但因累犯加重最低本刑...，法院仍須...，致不得...。「因此」，系爭規定...基於...立法理由，一律加重最低本刑，「於」不符合...致生...之個案，...過苛侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」乃是採取系爭規定「因」...，「因此」...「於」...「之個案」...「致生」...「過苛侵害」部分違憲，似應係採取原因、結果之文句及結構，而非「例示」、「概括」規定。
(6)縱認係屬「例示」、「概括」規定，依解釋文及理由書，「概括規定」乃是「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」，「其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制」（前開2引號內之文句，下稱概括規定），而除非逸脫解釋文結構及文義解釋範圍，否則經由前開務實以類型化逐一檢視各種最低法定本刑所為之分析，在解釋文結構及文義解釋範圍內，實僅有在最低法定本刑為「6月」有期徒刑之罪，因累犯加重結果，須量處「7月」有期徒刑，始可能符合概括規定之限制，成為「過苛個案」。退步言之，概念上縱使不排除最低法定本刑為「6月」有期徒刑之罪以外個案，亦可能符合「概括規定」，然理由書所舉之例子既為「例示」，檢驗個案是否符合概括規定，其個案亦應與「例示」規定者相同、相類，在此限制下，最低法定本刑為「6月」有期徒刑之罪以外個案違憲範圍亦極其狹窄甚或不存在。
（五）釋字第775號解釋後，最高法院之見解：
1、闡釋釋字第775號解釋：按「司法院釋字第775號解釋主要在說明有關累犯加重本刑部分，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」（最高法院108年度台上字第1966號判決意旨參照）。
2、絕大多數見解採只有在個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內之減輕規定情形時，法院始應依本解釋意旨裁量不予加重最低本刑：
(1)「刑法第47條第1項規定累犯處罰『加重本刑至二分之一』，採『必加主義』。司法院釋字第775號解釋，以其不分情節，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。『於此範圍』內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。」（最高法院108年度台上字第1873號、第1652號、第1563號、第1025號、第1387號、第707號判決意旨參照）。
(2)「細繹之，祇在法院認為個案應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之情形，法院始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並宣告最低法定刑。」（最高法院108年度台上字第977號判決意旨參照）。「除上述情形以外，若法院裁量結果認為依累犯規定加重其刑，並無違反比例或罪刑相當原則者，自無違背上述解釋意旨之問題。」（最高法院108年度台上字第1780號判決意旨參照）。
(3)依釋字第775號解釋解釋文及理由之意旨，該解釋係指個案量處最低法定刑，又無適用刑法第59條減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第1709號、第1452號、第1512號、第976號、第1111號、第1287號、第1280號、第338號判決、108年度台抗字第706號裁定意旨參照）。
(4)「倘若事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀暨所應負擔之罪責，經裁量結果認應依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，此為實體法上賦予法院量刑裁量職權之適法行使，即與前揭司法院解釋意旨無違。」（最高法院108年度台上字第1389號判決意旨參照）。
(5)實例：①「觀諸司法院釋字第775號解釋文，只限於法院認為被告
係累犯之個案，以量處最低法定刑為適當，又不符刑法第59條減輕規定之情形時，始應依此解釋意旨，裁量不予加重最低本刑。本件依上訴人犯罪情節及其所犯二罪經判處之刑（約中度之刑），並無上開情事，自難指原判決有違反前述解釋意旨之違誤。」（最高法院108年度台上字第1369號判決意旨參照）。
②「原判決既未曉諭對上訴人量處最低刑之旨，且衡其量刑
審酌事項及結果，俱屬個案量刑職權行使，並無濫用自由裁量權限之情形，亦未違反罪刑相當原則，有關量刑部分查無違法情形之存在。」（最高法院108年度台上字第790號判決意旨參照）。
③「本件原判決固認吳○庭構成累犯，惟依其犯罪情節，並
無上開情事，且亦未曉諭對之量處最低刑之旨，衡其量刑審酌事項及結果，俱屬個案量刑職權行使，並無濫用自由裁量權限之情形，即無違反憲法上罪刑相當原則而量刑違法。自難指原判決就累犯加重其最低本刑有不符上開解釋意旨之違誤。吳○庭上訴意旨執此指摘原判決違法，自非合法之第三審上訴理由。」（最高法院108年度台上字第1558號判決意旨參照）。
3、僅泛指為避免罪刑不相當，在修正前，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑：
(1)「累犯加重，係立法對再犯者科以較重之刑罰，參照司法院釋字第775號解釋文及理由意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。然為避免罪刑不相當之情形，在修正前，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。」（最高法院108年度台上字第1596號、第1057號判決意旨參照）。
(2)具體案例事實：①「本件原判決係論以上訴人販賣第一級毒品既遂及未遂2
罪刑，且符合刑法第47條第1項累犯之規定，惟該罪最低本刑為『無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金』，原判決已記明無期徒刑部分不得加重其刑，僅加重罰金刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項、未遂犯等規定減輕或遞減其刑，並具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀而為2罪之量刑理由，經核無司法院釋字第775號解釋意旨所示牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在。」（最高法院108年度台上字第1596號判決意旨參照）。
②「衡以上訴人前已有多次施用毒品前科，並經執行完畢，
有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，又再犯本件販賣毒品及轉讓禁藥罪顯未見悔改，足認其對刑罰反應力薄弱，是上訴人仍應依累犯規定，加重其刑。原審未即審酌固為一律加重，惟係於上開司法院釋字第775號解釋公布前，衡諸上情仍應加重其刑，上訴人此項辯解，自非可採。」（最高法院108年度台上字第1057號判決意旨參照）。
4、僅有一件因事實審未及依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，裁量是否加重本刑，而撤銷發回：
「...成立累犯之被告，關於加重最低本刑部分，倘合於上開解釋文所指罪刑不相當之情形，自應就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。(二)原判決事實認定吳木貴於返臺後，持中國福建省福州市公證處核發之（2013）榕公證內民字第11344號結婚公證書，向財團法人海峽交流基金會申請核驗，取得該會（102）南核字第000000號證明，並於102年8月13日持上開結婚證明文件，填具『大陸地區人民入出臺灣地區申請書』、『臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表』，向內政部移民署（下稱移民署）申請大陸配偶李○雲以團聚名義入境臺灣，因逾期未補件，經移民署人員實質審核後，不予核准。大陸地區人民李○雲未能非法入境來臺，而未得逞。理由說明吳○貴前次犯行（施用毒品），於102年7月9日執行完畢。如果無誤，吳○貴於前案執行完畢後，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，自屬累犯。原判決未論吳○貴以累犯，亦未及依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，裁量是否加重本刑，難謂無適用法則不當之違法。」（最高法院108年度台上字第1112號判決意旨參照）。
（六）最低法定本刑為「6月」有期徒刑之罪，宣告刑量處「7月」以上有期徒刑，亦有可能係因量刑審酌綜合一切情狀之結果，而非一律因機械化適用累犯加重規定之結果：
1、法定刑、法定加重事由、法定減輕事由、處斷刑（裁量範圍）、量刑審酌與宣告刑之辨明：
(1)法定刑：法定刑乃立法者依不同犯罪構成要件要素，所涵攝相異之可罰性，而在刑事實體法中規定之法定最高及最低刑度。
(2)法定加重事由：法定加重事由乃由法律規定而加以類型化之刑之加重事由。累犯為法定加重事由之一，與累犯同屬刑法總則加重事由者，尚有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，因並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質（最高法院108年度台上字第174號判決意旨參照）。刑法分則有「加重其刑至二分之一」之規定者，計有刑法第134條、第170條、第204條第2項、第231條第2項、第231之1條第3項、第232條、第250條、第264條、第270條、第280條、第295條、第296之1條第3項、第5項、第303條、第318之2條、第361條，「加重其刑至三分之一」規定者，則有刑法第116條。
(3)法定減輕事由：法定減輕事由乃由法律規定而加以類型化之刑之減輕事由。
(4)處斷刑：乃是以法定刑為基準，加入個案所適用之加重、減輕事由後，依刑法第64條至第66條關於加重、減輕規則，所形成刑罰裁量的處斷範圍（裁量範圍）。
(5)量刑審酌：量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107年度台上字第492號、106年度台上字第1930號判決意旨參照）。刑罰以行為人之責任為基礎，就其行為本身之惡害程度予以非難評價。法院於個案為宣告刑之具體裁量，必須審酌刑法第57條所列各項罪責因素，而為科刑輕重標準之衡量，使罪、刑相當，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的（最高法院103年度台上字第1799號判決參照）。量刑之輕重，應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪處罰之期待等情狀綜合判斷（最高法院105年度台上字第525號、104年度台上字第3935號、103年度台上字第3446號、102年度台上字第3648號判決意旨參照）。從而量刑審酌，乃是法院在量刑上綜合加重、減輕事由之程度、各項量刑因子，衡量及判斷個案最適當宣告刑之過程。
(6)宣告刑：法院於具體案件，經過量刑審酌之過程，在「處斷刑」之範圍內，確定其刑罰種類及欲予科處之刑度而為宣告，具體形成「宣告刑」。
2、法定刑、法定加重事由、法定減輕事由、處斷刑（裁量範圍）、量刑審酌與宣告刑彼此間之關係：
有關量刑，乃是以法定刑為基礎，加入法定加重事由之因素（input；輸入），形成處斷刑及法官裁量之空間（range），法院經過裁量審酌（processing）之過程，始作成宣告刑（output；產出、結果）。亦即法定加重事由，無非決定處斷刑，及量刑審酌上必須要考量之事由，然非量刑事由及量刑因子的「全部」，量刑因子往往包含有利於被告及不利於被告之因素，法院經過量刑審酌加減各項因素後，才會得出「宣告刑」，從而縱使法院因被告成立累犯，而必須加重其刑，而宣告刑量處最低處斷刑，亦非即可推論宣告刑係因累犯加重之唯一因素，使法院不得不量處最低處斷刑，蓋法院亦可能係因綜合所有有利、不利於被告之因素（包括累犯之加重）後，所得出之產物。
3、舉例來說，在最低法定本刑為6月有期徒刑之罪，因符合累犯之規定，宣告刑量處有期徒刑7月，有可能係理由書所舉法院經過量刑審酌後，認量刑應以有期徒刑6月為適當，然因累犯必加之結果，而必須量處有期徒刑7月，然亦有可能法院係經過量刑審酌，綜合所有加重、減輕事由及量刑因子後，認為量處有期徒刑7月為適當，而非單獨因機械化適用累犯加重規定之結果，則在沒有明確數值化的量刑基準條件下，核屬法院自由裁量的範疇，在此情形下，量處有期徒刑7月，並無壓縮法官之裁量範圍，亦難以遽認有何「過苛」之情形。從而當不能由宣告刑為有期徒刑7月之「外觀」，即推論係因累犯加重之單獨作用而得出之產物，否則將過度簡化量刑之審酌過程，並無視法官之裁量權。再者，在最低法定本刑為6月有期徒刑之罪，因符合累犯之規定必須加重，而量處有期徒刑8月以上之情形，無非法院認為具體個案應依累犯加重其刑，或除累犯之加重事由外，尚有其他不利於被告之量刑因子，則在量處有期徒刑8月以上之個案，更無壓縮法官之裁量範圍，難認係屬「過苛個案」，益證本號解釋所指違憲情形，僅只理由書上所舉之例子，而難以想像尚有其他可能性。
（七）法定加重事由與加重規則之辨明─導致過苛個案及影響法官裁量權之根源在刑法第67條而非刑法第47條第1項本身：
1、按刑法第67條規定：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」此為有期徒刑、罰金之加減例，亦即有期徒刑、罰金加重、減輕之規則。
2、刑法第47條第1項累犯之規定，無非法定加重事由之一，已如前述，則倘違憲審查之標的在於累犯是否適合作為法定加重事由，其適用之憲法原則乃是是否違反一事不二罰，就刑法原理上，則是否違反行為刑法之概念。而就此是否違反一事不二罰原則，本號解釋業已做出合憲之解釋。
3、而刑法第47條第1項累犯之規定，其效果上固有「加重其刑至二分之一」之規定，然刑法分則或刑事特別法中亦規定眾多加重事由，其文字結構亦無非「加重其刑至二分之一」或「加重其刑至三分之一」，刑法第47條第1項以加重事由之規範方式上，並無任何特別之處。從而若僅符合累犯以外之其他別一加重事由，如僅符合兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，在最低法定本刑為有期徒刑6月之個案，同樣可能會有「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」，「其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制」之違憲可能性，並非刑法第47條第1項此法定加重事由獨有之問題。
4、又縱使依前開大法官之認知，本號解釋並未審查累犯之要件，而是審查累犯「加重其刑至二分之一」之「法律效果」，然依解釋文，其因不分情節，一律加重「最低本刑」，在不符合刑法第59條要件，而刑罰超過罪責之個案，人身自由受到過苛侵害，而違反憲法罪刑相當、比例原則而違憲，其「不分情節，一律加重最低本刑」之法律效果，並非來自刑法第47條第1項「應加重其刑至二分之一」之規定，而係適用同法第67條其最高度及最低度同加之加重規則的結果，且無論加重其刑至二分之一，或加重其刑至三分之一，均同樣會產生如理由書所舉過苛個案情形。從而大法官會議未一併處理問題根源之刑法第67條，卻僅針對與眾多加重事由法律效果並無不同之累犯規定，就過苛個案部分宣告違憲，無非搞錯重點。
5、再者，前開大法官見解第三說雖認為累犯規定不分情節，一律加重最低本刑，認最低本刑剝奪法官的裁量權，法官不得判處法定最低本刑不符憲法罪刑相當原則及比例原則。依前開分析，法官不得判處法定最低本刑的限制，乃是來自刑法第67條最高度及最低度同加的結果，從而問題的根源亦非來自累犯此一法定加重事由規定本身。
6、至於林俊益、蔡烱燉大法官雖認「不分情節，一律加重最低本刑」全部違憲，並認法院就承辦之累犯個案，應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，已將刑法第47條第1項「應」加重本刑，調整為「得」加重本刑，在立法論上固有見地，然顯已超過解釋文之結構及文義解釋射程範圍，且與其他大法官認為現行刑法第47條第1項就法律效果部分，原則上不違憲，僅有在會發生過苛個案之情形下，始例外違憲之見解相左（均詳如前述）。且法院若逕行將刑法第47條第1項「應」加重其刑至二分之一，改為「得」加重其刑至二分之一，則違反刑法第67條有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之加重規則，而明顯違法，大法官會議既未宣告刑法第67條違憲，豈有要求法官不遵守法律明文之規定，即逕依逸脫解釋文明白顯示之文義範圍，逐案個別裁量是否加重最低本刑之理。
（八）個案裁量之標準：個案裁量的標準，應依以下的層次為審查。首先為數不少的大法官（如黃昭元、許志雄、羅昌發、黃瑞明大法官）明白表示支持日後修法時，仿造德國立法例，將現行法的一般累犯，改成特別累犯，亦即前罪與後罪具有相同或類似罪名之特定犯罪，或具有相同之手段或法益特質（如都是暴力犯罪、都是竊盜罪、都是性犯罪），以致有較高的重複犯罪可能，或會造成較大的法益侵害，因此需要加重對後罪的處罰（參黃昭元大法官提出，許志雄大法官加入之釋字第775號解釋協同意見書第7頁）。從而在屬特別累犯之情形下，較容易符合特別惡性及刑罰反應力薄弱之立法理由，則個案裁量時，應優先審查前罪與後罪具有相同或類似罪名之特定犯罪，或具有相同之手段或法益特質。接下來再審查前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責的情形（參林俊益大法官提出，蔡烱燉大法官加入之釋字第775號解釋協同意見書第22頁）。
（九）本件被告構成累犯：被告前因強盜案件，經臺灣花蓮地方法院以101年度訴字第243號判決判處有期徒刑3年7月確定；復因竊盜案件，經同法院以102年度侵訴字第33號判決判處有期徒刑10月確定，嗣經同法院以103年度聲字第453號裁定應執行有期徒刑4年2月確定，於104年7月24日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於105年8月7日假釋期滿，有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，其於有期徒刑執行完畢後5年內，又於106年1月9日故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯。
（十）本件加重其刑並無過苛之情形：
(1)被告所犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，法定最低本刑為6月以上有期徒刑之罪，揆諸前開分析，係屬司法院大法官會議釋字第775號解釋應審酌是否過苛之範圍，必須裁量是否加重最低本刑之個案。
(2)被告前犯乃是加重準強盜未遂及加重竊盜罪，後罪則為加重竊盜未遂罪，前罪與後罪為具有類似罪名之特定犯罪，基本犯罪類型均為竊盜，有較高的重複犯罪可能，且均為故意犯，前案並係入監執行，復在5年之初期（僅5個月餘）即再犯後罪（本件），顯見被告對刑罰反應力薄弱，具有特別惡性，經原法院依累犯加重其刑並依未遂之規定減輕其刑，並依法先加後減後，仍處有期徒刑6月，得以易科罰金。本院審酌上情及相關因素綜合判斷，認本件並無因加重本刑致生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責，而有過苛之情形，仍認應加重最低本刑為適當，原判決依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並無不當。
九、其餘原判決有關未遂及依刑法第25條第2項減輕其刑之認定，及依刑法第71條第1項之規定先加後減，與量刑部分，核無不當，茲引用第一審判決書之記載。
十、綜上所述，被告猶執前詞提起上訴，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官林俊佑提起公訴，檢察官李吉祥到庭執行職務。
中華民國108年6月28日
刑事庭審判長法官劉雪惠
法官廖曉萍法官張宏節以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國108年6月28日
書記官蔣若芸附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
◎附件臺灣花蓮地方法院刑事判決107年度易字第306號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告王洪強選任辯護人鍾年展律師（法律扶助）上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（107年度偵緝字第14號），本院判決如下：
主文王洪強犯攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、王洪強基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於106年1月9日13時46分許前之某時（起訴書誤載為12時59分許），駕駛其向君乘小客車租賃有限公司（下稱君乘租車公司）承租之車牌號碼000-0000號自小客車，前往葉金樹位於花蓮市○○○○街○○巷○○號住處附近，並步行至上址，以不詳方式侵入葉金樹上開住宅內，並持葉金樹放置於家中、客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅且具有危險性，足供兇器使用之菜刀，破壞廚房內之木門，即在著手搜尋可供行竊之財物，適葉金樹返家發現異狀前往2樓查看，王洪強見其犯行暴露後，旋即逃逸，而未能得逞。嗣經葉金樹報警處理，經警調閱監視器錄影畫面後，始循線查悉上情。
二、案經葉金樹訴由花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、證人葉金樹、林子恆、魏濬文於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且經被告王洪強之辯護人於本院準備程序時爭執上開證人於警詢中陳述之證據能力，本院審酌證人葉金樹、林子恆、魏濬文業於本院審理時到庭作證，且其等於本院審理時就本案構成要件事實所述與警詢時所為之陳述內容並無明顯不符，即無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定情形存在，並無引用其等於警詢時所為陳述之必要，是依刑事訴訟法第159條第1項規定，認前開證人於警詢時之陳述，無證據能力。
二、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度台上字第209
3號判決意旨參照）。查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之其餘被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人及被告、辯護人於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
三、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告王洪強矢口否認有何加重竊盜之犯行，辯稱：我沒有去過案發地點，監視器拍到的人不是我，我當時在停車場上班，車牌號碼000-0000號小客車都停在停車場內，且鑰匙係放在停車場辦公室的抽屜裡，可能使用該車的人有「胖胖」、「忠義」、「阿保」，該車是魏濬文借我的，不是租的，藉此幫魏濬文討債云云。被告辯護人為被告辯稱：本件告訴人葉金樹與嫌犯之對望時間僅1、2秒，告訴人卻於106年4月19日警詢時形容嫌犯之特徵，且告訴人於當日警詢時陳述嫌犯係留平頭，卻於同年6月27日指認被告留有長髮之照片，恐有受警察不當之暗示；又證人林子恆於指認前，係先觀看過監視器錄影畫面後才描述嫌犯特徵，上開證人之指認程序顯有瑕疵；另證人魏濬文雖有出租車牌號碼000-0000號自小客車與被告，然無從證明被告於案發當時有使用該車云云。經查：
（一）證人即告訴人葉金樹於本院審理時證述：案發當天，嫌犯可能有注意到我不常在家，那天下午請假外出回來家裡，大概1點半左右送我老婆去醫院後開車回來，聽到2樓有人拿東西在敲打的聲音，我從2樓冰箱左方的門上去看，發現有人拿廚房的菜刀在剁門，嫌犯站在木門的右邊，正在剁喇叭鎖旁邊，我當時站在嫌犯後面對他喊叫，罵他在幹嘛，嫌犯看到我之後，我跟他對望1、2秒，他就從旁邊的窗戶沿著後門樓梯跑出去，我有追他追到圍牆，從我發現他偷竊到他跑走離開我視線期間約有30秒。當時外面很亮，有陽光照進來，所以我有看到嫌犯的臉，那時離嫌犯約
1公尺的距離，他的特徵是平頭、身材很壯，穿著灰色外套、牛仔褲，跟監視器錄影畫面裡的人是同一人，因為有在後面追嫌犯，能夠辨識出他的髮型是平頭、穿著牛仔褲、灰色外套，我無法確認他臉的長相，但那時候看到的人跟在庭的被告很像等語（見本院卷第86頁至92頁），由此可見，告訴人案發當時，因察覺住屋2樓有異而前往查看，並親眼目賭嫌犯持其所有之菜刀，正在破壞屋內之木門，在告訴人喊叫後，該人與告訴人對望1至2秒後逃離，告訴人並追趕至屋外圍牆，告訴人雖無法清楚辨識嫌犯之長相，但於追逐過程中看見嫌犯之背影與外型特徵、穿著，而可得描述嫌犯之身材、穿著外觀，並得確認監視錄影器畫面中之人為嫌犯無誤；再稽以證人即告訴人之鄰居林子恆於本院審理時證稱：案發當時我有聽到叫罵聲，所以在家中門口觀望，過沒多久看到1個男子年紀約30左右、身高165到170公分之間，從我家前面的馬路跑過去，時間約1至2秒，有看到嫌犯是平頭，我沒有看到他的臉，是看到嫌犯的側面，可以確認是監視錄影畫面中的人，跟在庭的被告有一些神似等語（見本院卷第93頁至97頁），準此，足見證人林子恆當時在家中看見嫌犯自門口經過，經過時間雖短，但證人林子恆得辨識出嫌犯之年齡、身材、髮型，並確認該人為監視錄影器所拍到之人。
（二）次以，本件案發當時告訴人住處附近監視器錄影畫面，經本院勘驗結果為：
1.檔案名稱：04沙基拉雅街等【勘驗時間：00：00：00至00：00：59】勘驗結果：畫面顯示右側路邊停有銀色汽車，於時間「00
：00：16」許有1名男子跑步出現於畫面，其短髮、著灰色外套，其外套自肩頸部至腕部為深灰黑色，著深藍色長褲，黑色鞋子，鞋底為紅色，該男子一路跑步至「00：00：20」許完全離開畫面。
2.檔案名稱：05沙基拉雅街等【勘驗時間：00：00：00至00：00：59】勘驗結果：畫面顯示於時間「00：00：03」許有1隻狗出
現於畫面，其一路跑步於時間「00：00：05」許離開畫面，於時間「00：00：12」許有1名男子跑步出現於畫面，其短髮、著灰色外套，其外套自肩頸部至腕部為深灰黑色，著深藍色長褲，黑色鞋子，鞋子於與褲子交接處為紅色，該男子一路跑步至「00：00：14」許完全離開畫面。
3.檔案名稱：1_04_H_000000000000【勘驗時間：00：00：00至00：50：36】勘驗結果：畫面顯示於時間「00：02：20」許有1台汽車
駛入畫面，車牌號碼為「RAS-0210」，該車嗣停於右側路邊，時間「00：03：30」許有1名男子自該車下車，該男子往前走，其短髮、著灰色外套，其外套自肩頸部至腕部為深灰黑色，著深藍色長褲，黑色鞋子，該男子後右轉走入巷子，於時間「00：13：03」許該男子自巷子走出，後往右轉並向前走，走至該路尾端至離開畫面。於時間「00：24：53」許，該男子自該路尾端出現，並一路走回該車，其打開車門，站於車邊，壓低上半身，上半身進入車內，後上半身回到車外，並關上車門，再往前走，後左轉並離開畫面。於時間「00：49：48」許有一隻狗自道路尾端跑出，「00：49：57」許該男子亦自道路尾端跑出，其一路跑回該車並上車，後該車向前行駛並右轉駛離畫面。
上開勘驗結果，有本院勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第84頁反面至85頁），參諸前揭監視器錄影畫面，足認該嫌犯當時身穿灰色外套、深藍色長褲、短髮，與告訴人前開所證述嫌犯之穿著與外觀相符，亦與證人林子恆所陳述嫌犯之外觀並無不合，佐以告訴人、證人林子恆於本院審理時已具結擔保其等證詞之憑信性，其等之證詞並無明顯瑕疵，互核亦相符，倘非親身經歷，實無可得，且其等與被告間並無仇隙，應無甘冒偽證罪之風險，蓄意構陷被告入罪，是證人前開證詞，應屬可信。又該等監視器係設置於告訴人遭竊之住處沙基拉雅街上，攝影時間與告訴人遭竊之時點相合，可證該等監視器所拍到之人，為當時進入告訴人住宅內行竊之人無誤。復觀諸監視器錄影畫面中之人，固然無法完全辨識其五官，然可見其身型中等、平頭、鵝蛋臉及其五官之相對位置，有卷附之監視器畫面翻拍照片可稽（見警卷第37頁），再參以本件被告自行提供及於本院審理時所拍攝之照片（見本院卷第57頁至58頁、第106頁），其眉毛、眼睛、鼻子、嘴巴等五官相對位置，及頭型、臉型、髮型、身材均與監視器所拍得之人相同或極度神似，尤以，其眉毛後端較為稀疏，遠觀僅可見其眉毛前半段此特殊特徵，亦為相同，故監視器錄影畫面中之人應為被告本人無訛。
（三）又查，證人魏濬文即君乘租車公司負責人於本院審理時證陳：車牌號碼000-0000號自小客車是君乘租車公司所有的，曾將這台車租給被告，依卷內的汽車租賃契約，左上角記載105年11月2日換000-0000，及換000-0000的意思，係指原本租000-0000車輛，後來替換為000-0000，因為被告跟我租車租很久，所以很熟，有其他客人指定車輛，他都願意讓我們替換，我於105年10月12日將000-0000小客車租給被告，被告於106年1月25日晚上8點還車，租金一天1200元或1300元，該車的型號是三菱的五門車，顏色是金鑽藍，監視器錄影畫面中的車就是上開車輛等語（見本院卷第97頁至104頁反面），足見被告確曾向證人魏濬文承租車牌號碼000-0000號自小客車，再由前揭勘驗監視器畫面之結果可知，嫌犯當時係駕駛該車逃離現場，而案發當日即106年1月9日，為被告向證人魏濬文承租該車之期間內，被告係當日承租該車之人，對於該車有實際之支配、管理權限，該車既出現於案發現場之街上，即足推論被告當時亦曾至案發現場，與前開監視器錄影畫面所拍攝之人像互核以觀，可證被告曾於106年1月9日進入告訴人住處內行竊，並駕駛上開車輛逃離之情事，已堪認定。
（四）再按侵入竊盜究以何時為著手起算時點，依一般社會觀念，咸認行為人以竊盜為目的，而侵入他人住宅，搜尋財物時，即應認與竊盜之著手行為相當，上訴人在其主觀上既以竊盜為目的侵入廖○聰住處，並已進入 廖某 臥房，留滯時間有數分鐘之久，用眼睛搜尋財物，縱其所欲物色之財物尚未將之移入自己支配管領之下，惟從客觀上已足認其行為係與侵犯他人財物之行為有關，且屬具有一貫接連性之密接行為，顯然已著手於竊盜行為之實行，此有最高法院84年度台上字第4341號判決意旨可資參照。查告訴人於本院審理時證稱其看見被告持菜刀破壞屋內木門等情，業如前述，則被告於告訴人住宅內，既已著手破壞門扇，且觀諸該木門遭破壞之孔洞、痕跡，均清晰可見，且已貫穿木門，有現場照片可證（見警卷第32頁至33頁），衡情被告應已耗費一段時間破壞該門，而有搜尋財物之時間、行為，是其所為客觀上已足認係與侵犯他人財物之行為有關，顯已著手於竊盜行為之實行，其後雖因遭告訴人發現乃致不遂，所為自已該當攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜未遂罪之構成要件。
（五）至被告及辯護人雖以前開情辭置辯，然查：
1.證人魏濬文於本院審理時證述：我除了經營君乘租車公司外，沒有經營停車場，也沒有僱用被告或與被告有合作關係，被告是單純的租客等語（見本院卷第100頁、第102頁反面至103頁），顯見證人魏濬文未曾僱用被告討債，或與被告有任何合作關係，被告僅係單純向證人魏濬文承租車輛，是被告辯稱其幫證人魏濬文討債，證人魏濬文始出借該車給被告使用云云，顯不可採。
2.再細譯車牌號碼000-0000號自小客車之汽車租賃契約內容，租車人（即被告）對於所承租之車輛，不得將車輛交與其他人駕駛，否則所有交通罰則及民、刑事責任均由租車人負責，又租賃期間若有發生交通事故、交通違規、酒後駕駛等事故，租車人亦負有民、刑事責任，及租車人應負擔車輛之保管責任，若車輛有毀損、遺失、被盜之情事，租車人應負賠償責任等節，有該契約書存卷足憑（見警卷第25頁），而被告對於該契約之真正性並未爭執，是以，被告為該車之承租人，其既對於承租之車輛負有上開諸多之法律責任，且車輛之價值非低，衡情一般人均不會任意將車輛交付與第三人自由使用，而無得控制、管理之可能，故被告辯稱其將車鑰匙放置於停車場辦公室抽屜內，大家都可以取用鑰匙，不只其一人使用車輛云云，實難採信。
3.況且，被告於偵查中供稱：有綽號叫做「金剛」的人會開我租的車，我不知道他的名字，是電動場的人云云（見偵緝字卷第4頁）；復於本院準備程序中供述：停車場是屬於電動場的，該車放在停車場裡，鑰匙則放在停車場辦公室內，可能取用鑰匙的人有「胖胖」、「忠義」、「阿保」云云（見本院卷第126頁反面、第127頁），是被告對於何人可取用該車，前後供述不一，已難採信；又被告對於「胖胖」、「忠義」、「阿保」等人之真實姓名年籍資料、聯絡方式均不知悉，併參酌被告自承其於該停車場已工作約半年餘（見本院卷第145頁），其在停車場工作之時間非短，且被告讓他人使用其承租之車輛，雙方間一定具有相當信賴或密切關係，被告竟對於上開可自由進出停車場辦公室，並取用車輛鑰匙之人之真實姓名年籍資料、聯絡方式均不知情，而無法提供該等資料供法院核實，顯與常理相悖，在在可徵被告前開所辯，要屬臨訟畏罪卸責之詞，顯非可信。
4.至證人魏濬文雖於本院審理時結證：被告的朋友有幫他還過1、2次車，年約20幾歲，瘦瘦的等語（見本院卷第104頁及反面），然考諸上開監視器翻拍照片，顯與證人魏濬文所述被告朋友之年齡、身型迥異，足徵監視器所攝得之人，並非被告之朋友，而係被告本人無誤。
5.另辯護人雖執上詞辯稱告訴人及證人魏濬文於警詢中之指認程序存有瑕疵，然本院未採其等之警詢筆錄及指認結果為被告有罪認定之證據，是辯護人此部分所辯，對判決之結果不生影響，附此敘明。
（六）此外，現場所採得之手套1雙，經警方送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，鑑定結果為未檢出足資比對之DNA-STR型別，無法比對等節，有該局106年3月3日刑生字第1060006986號鑑定書可佐（見警卷第22頁）；及監視錄影器畫面中之人像，經檢察官送上局鑑定後，鑑定結果為因影像欠清晰，未便認定等情，亦有該局107年5月2日刑鑑字第1070039336號函可按（見偵緝字卷第16頁至17頁），然上開各情，係因送鑑之手套上無殘留足夠之DNA-STR型別可供鑑定，及監視器影像畫面解析度不足而無法供系統鑑定，並非代表前開手套與被告無涉，或該影像非被告本人，依此，前揭鑑定結果，無從對被告為有利之認定。
（七）至檢察官聲請勘驗告訴人、證人林子恆、證人魏濬文之警詢筆錄，及聲請向花蓮縣警察局花蓮分局就本案木門作刑事鑑識，惟本件認定被告有罪之證據，未引用上開證人於警詢中之證述，故檢察官此部分之聲請應無必要；又告訴人業於本院審理時證述該木門遭被告持菜刀破壞，誠如前述，且木門遭破壞之痕跡，以肉眼辨識，與菜刀之形狀相符，有前揭現場照片可考，是告訴人之證詞要屬可採，足證被告當時確係持告訴人之菜刀破壞木門，應可認定，故檢察官此部分聲請亦無必要，併此陳明。
（八）綜上，本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）按刑法第321條第1項第2款毀越門扇、牆垣或其他安全設備竊盜罪，所謂毀越，指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言，與用鑰匙開鎖啟門入室者不同（最高法院22年上字第
454號判例要旨參照），由上解釋引申，如以不正當方式，使門扇牆垣或安全設備失其原有之防盜效用，做為行竊手段時，即應依該款規定加重處罰（最高法院41年台非字第38號、42年台上字第359號判例要旨可資參照）。第按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，亦不以將該兇器自他地攜往行竊地為必要（最高法院79年台上字第5253號判例、62年台上字第2489號判例意旨參照）。查被告以不詳方式侵入告訴人之住宅，並持告訴人放置於廚房之菜刀破壞屋內木門，業據告訴人證述明確，並有現場照片附卷可考（見警卷第28頁至34頁），而木門為刑法第321條第2款所規定之門扇，故被告持菜刀破壞木門，使告訴人住處之木門失其原有防盜功能；又被告所使用之菜刀，具有質地堅硬之特徵，用以順利切割物品，故倘持之朝人體攻擊，對人之生命、身體安全足以構成威脅，應為具有殺傷力之兇器無誤，然被告之竊盜犯行因遭告訴人發覺而未能得逞，是核被告所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜未遂罪。再按刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年台上字第3945號判例意旨足參）。是被告本件所為之加重竊盜犯行雖兼具數款加重情形，揆諸前揭說明，仍應僅成立一罪。
（二）被告前於101年間，因強盜案件經本院以101年度訴字第
243號判決判處有期徒刑3年7月確定；又因竊盜案件，經本院以102年度侵訴字第33號判決判處有期徒刑10月，並經臺灣高等法院花蓮分院以103年度侵上訴字第33號判決上訴駁回確定，上開2案經本院以103年度聲字第453號裁定定應執行有期徒刑4年2月確定，並於104年7月24日縮短刑期假釋出監，嗣於105年8月7日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告侵入告訴人住宅內行竊之際，因告訴人發現而未遂，即被告雖已著手實行竊盜行為，然尚未生他人所有財物已置於其實力支配下之結果，依刑法第25條第2項減輕其刑。因刑有加重及減輕，爰依刑法第71條第1項先加後減。
（三）爰審酌被告前有強盜罪、竊盜罪之前科紀錄，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其年富力強，不思循正當途徑謀生，僅因一己之私欲為上揭犯行，顯然漠視他人之財產權，對他人財產權益毫不尊重，視國家法令如無物，復考量其行竊時侵入告訴人之住宅，破壞告訴人之住居安寧，且使用兇器，對於他人生命、身體造成危害，更有害社會治安，不法內涵非輕，且被告於犯罪後對犯罪事實空言否認犯行，未獲取告訴人之諒解，可見其犯後態度不佳，並無悔意，兼衡被告自陳國小畢業之智識程度、在老人館從事打掃工作、月收入約1至2萬元，須扶養3名子女，經濟狀況還好等一切情狀（見本院卷第147頁），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第321條第2項、第1項第1款、第2款、第3款、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林俊佑提起公訴，檢察官羅國榮、曹智恒到庭執行職務。
中華民國108年1月30日
刑事第二庭審判長法官黃英豪
法官許芳瑜法官林思婷