臺灣高等法院97年度上更(三)字第92號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上更(三)字第92號民事判決

裁判日期：民國99年11月16日

裁判案由：拆屋還地

臺灣高等法院民事判決97年度上更㈢字第92號上訴人卯○○
辰○○共同訴訟代理人 吳玲華 律師
黃永琛 律師複代理人 梁堯清 律師被上訴人辛○
樓申○○巳○○酉○○午○○
樓戊○○子○○庚○○寅○○亥○○戌○○己○○丑○○追加被告未○○
樓
壬○丁○○癸○○乙○○丙○○甲○○上列20人共同訴訟代理人 蔡文生 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國86年5月21日臺灣板橋地方法院85年度重訴字第364號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於99年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人辛○、午○○、戊○○、丑○○、庚○○、巳○○、申○○、寅○○、酉○○、子○○應將附表一所示地號土地上，其所有之建物（建物之位置及面積詳如附件一之附圖所示）拆除後，將基地返還予上訴人。
被上訴人亥○○、戌○○、己○○應由附表二所示各自占有之房屋內遷出。
追加被告未○○、壬○、丁○○、乙○○、丙○○、甲○○、癸○○應將附表三所示地號土地上，其所有之建物（建物之位置及面積詳如附件二之附圖所示）拆除後，將基地返還予上訴人。
被上訴人辛○、午○○、戊○○、追加被告未○○應將如附表四所示建號8084之地下室；追加被告壬○、丁○○、被上訴人丑○○、庚○○、巳○○應將如附表四所示建物8085之地下室；被上訴人申○○、寅○○、追加被告癸○○應將如附表四所示建物8053之地下室；被上訴人酉○○、追加被告乙○○、丙○○、甲○○應將如附表四所示建號8059之地下室（地下室之位置及面積詳如附件三之附圖所示）拆除後，將基地返還予上訴人。
本判決第二、三、四、五項於上訴人以附表六所示之金額供擔保後，得假執行；但被上訴人辛○、午○○、戊○○、丑○○、庚○○、巳○○、申○○、寅○○、酉○○、子○○、亥○○、戌○○、己○○及追加被告未○○、壬○、丁○○、乙○○、丙○○、甲○○、癸○○如分別以附表六所示之金額預供擔保後，得免假執行。
第一、二審及發回前第三審暨追加之訴訴訟費用均由被上訴人及追加被告依附表六所示之比例金額負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人 黃勤 於民國87年12月12日死亡，卯○○、辰○○為其繼承人，有戶籍謄本三紙可稽（見本院88年度重上更㈠字第16號卷〔下稱第16號卷〕㈠26至28頁），則其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人之被繼承人 黃勤原 起訴求為命被上訴人辛○、巳○○、申○○、酉○○拆除其所有如原審判決附表㈠所示之房屋（即本判決附表一、三所示之建物），並返還基地，其餘被上訴人即現住戶午○○、戊○○、丑○○、庚○○、寅○○、亥○○、戌○○、己○○自原審判決附表㈡所示各自占住之房屋遷出。嗣黃勤死亡後，其繼承人卯○○、辰○○承受訴訟，並以被上訴人辛○、巳○○、申○○、酉○○已將部分房屋樓層讓與其他被上訴人及追加被告未○○、壬○、丁○○、癸○○、乙○○、丙○○、甲○○及依地政機關登記簿記載系爭房屋各有地上層所有權人公同共有之地下室公共設施，而追加未○○、壬○、丁○○、癸○○、乙○○、丙○○、甲○○為被告，並更正及追加聲明為：㈠被上訴人辛○、巳○○、申○○、酉○○、午○○、戊○○、丑○○、庚○○、寅○○、子○○應將附表一所示土地上各自所有之建物拆除後，將基地返還予上訴人。㈡被上訴人亥○○、戌○○、己○○應自附表二所示房屋內遷出。㈢追加被告未○○、壬○、丁○○、癸○○、乙○○、丙○○、甲○○應將附表三所示土地上各自所有之建物拆除後，將基地返還予上訴人。㈣被上訴人辛○、申○○、巳○○、酉○○、午○○、戊○○、子○○、庚○○、寅○○、丑○○及追加被告未○○、壬○、丁○○、癸○○、乙○○、丙○○、甲○○應共同拆除如附表四所示之地下室，並將基地返還上訴人。依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第4款規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：伊之被繼承人黃勤於68年11月25日與訴外人保利投資股份有限公司（下稱保利公司）訂立合作規劃及委託興建房屋協議書（下稱合建契約），約定由保利公司提供資金在黃勤所有坐落台北縣中和市○○○段102之37、102之38、102之44、102之45號土地（下稱系爭土地）上興建五層樓之集合住宅。詎開工後保利公司僅完成房屋之基礎工程即停工，迭經催告仍未繼續施工，黃勤乃依合建契約第8條約定解除契約，並訴請法院判決保利公司拆屋還地確定。惟保利公司之債權人於上述拆屋還地訴訟進行中，聲請法院拍賣保利公司應分得之房屋，被上訴人辛○、巳○○、申○○、酉○○（下稱辛○等四人）分別於83年11月25日（應係83年2月24日拍定）向執行法院拍賣取得台北縣中和市○○街○○巷○弄2之1號、同巷弄2號、同巷弄9號及同巷弄11號房屋。嗣被上訴人午○○、戊○○、追加被告未○○分別自被上訴人辛○受讓上開民利街68巷3弄2之1號2樓、4樓及5樓房屋及公同使用之地下層；追加被告壬○、丁○○、被上訴人丑○○、庚○○分別自被上訴人巳○○受讓上開民利街68巷3弄2號1樓至4樓房屋及公同共有其地下層；被上訴人寅○○、追加被告癸○○分別自被上訴人申○○受讓上開民利街68巷3弄9號3樓、4樓房屋及公同共有其地下層；被上訴人子○○、追加被告乙○○、丙○○、甲○○分別自被上訴人酉○○受讓系爭民利街68巷3弄11號2樓至5樓房屋及公同共有其地下層（詳如本判決附表五所示）。被上訴人辛○、巳○○、申○○、酉○○所有及轉售予被上訴人午○○、戊○○、丑○○、庚○○、寅○○、子○○及追加被告未○○、壬○、丁○○、癸○○、乙○○、丙○○、甲○○之房屋均係向保利公司買受，保利公司對上開土地既無占有權源，被上訴人及追加被告自亦屬無權占有，爰依民法第767條規定，請求被上訴人及追加被告拆屋還地（原審及發回前本院為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，經最高法院廢棄發回更審，上訴人並於本院為訴之追加，其於本院聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人辛○、巳○○、申○○、酉○○、午○○、戊○○、丑○○、庚○○、寅○○、子○○應將附表一所示土地上各自所有之建物拆除後，將基地返還予上訴人。㈢被上訴人亥○○、戌○○、己○○應自附表二所示房屋內遷出。㈣追加被告未○○、壬○、丁○○、癸○○、乙○○、丙○○、甲○○應將附表三所示土地上各自所有之建物拆除後，將基地返還予上訴人。㈤被上訴人辛○、申○○、巳○○、酉○○、午○○、戊○○、子○○、庚○○、寅○○、丑○○及追加被告未○○、壬○、丁○○、癸○○、乙○○、丙○○、甲○○應共同拆除如附表四所示之地下室，並將基地返還上訴人。㈥第二、三、四、五項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人及追加被告則以：保利公司於73年9月27日遭主管機關公告解散，應行清算程序，依法應以所有董事為清算人，上訴人於78年間僅向保利公司原總經理 何鴻鵬 為解除契約之意思表示，並列其為法定代理人，於法不合，不生契約解除之效力。又伊信賴執行法院拍賣程序而取得系爭房屋所有權，並未繼受上訴人與保利公司間之法律關係，縱黃勤與保利公司間回復原狀訴訟之確定判決認合建契約已解除，保利公司負有回復原狀之義務，伊亦不受其拘束。再上訴人出具同意書，同意提供系爭土地與他人興建房屋，顯係默許土地上之房屋承買人繼使用土地。依合建契約第4條、第5條之約定觀之，土地所有權人亦已默許承買系爭土地上合建房屋之人繼續使用基地。且依最高法院48年度台上字第1457號判例、89年度台上字第284號及93年度台上字第1328號判決意旨，本件保利公司將原有合法使用系爭土地之合建房屋出售，致使房屋與土地所有權人相異，亦得類推適用民法第425條之1第1項規定，伊非屬無權占有。且伊等信賴法院而買受，系爭房屋非無價值，且伊已取得使用執照，並願以市價向上訴人購買基地並補償歷年地價稅，上訴人仍執意請求拆屋還地顯失公平，為屬權利濫用等語，資為抗辯。其答辯聲明為：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院92年度重上更㈡字第174號卷〔下稱第174號卷〕㈢180頁）：
㈠上訴人之被繼承人黃勤於68年11月25日與訴外人保利公司訂
立合建契約，約定由黃勤提供其所有坐落台北縣中和市○○○段102之37、102之38、102之44、102之45號土地，與保利公司合建集合式五層樓住宅公寓。惟保利公司未完成建築，即於70年6月間停工。
㈡保利公司營業所設於台北市○○○路○段○○○號4樓之1，於
73年9月27日遭經濟部以經（73）商37839號函撤銷登記，惟保利公司並未選定清算人進行清算。何鴻鵬為保利公司總經理及常務董事，77年間設籍於台北市○○路○段○○○巷○○弄○○號4樓。
㈢上訴人於77年間以其已解除與保利公司之合建契約契約為由
，訴請保利公司將系爭土地上工作物拆除，返還土地，案經台灣台北地方法院板橋分院77年重訴字第6號（下稱板橋分院第6號卷）、本院77年重上130號（下稱本院第130號卷）、最高法院79年台4上字第555號、本院79年重上更㈠24號、最高法院80年台上1768號、本院80年重上更㈡84號、最高法院82年台上1893號、本院82年上更㈢字第297號判決保利公司應將系爭土地上未完工建物、搭建之停車棚拆除、堆置之雜物清除，將土地返還上訴人，並經最高法院85台上字第1628號駁回參加人 黃秋如 之上訴確定在案。
㈣上開訴訟進行中，保利公司之債權人聲請拍賣原分歸保利公
司所有未經辦理所有權登記之房屋，經被上訴人辛○、申○○、巳○○、酉○○分別於83年11月25日（應為83年2月24日，見本院第174號卷㈢223頁）向執行法院拍定取得台北縣中和市○○街○○巷○弄2之1號、同巷弄9號、同巷弄2號及同巷弄11號房屋。嗣被上訴人午○○、戊○○及追加被告未○○分別自被上訴人辛○受讓上開民利街68巷3弄2之1號2樓、4樓及5樓房屋及公同使用之地下層；追加被告壬○、丁○○、及被上訴人丑○○、庚○○分別自被上訴人巳○○受讓上開民利街68巷3弄2號1樓至4樓房屋及公同共有其地下層；被上訴人寅○○及追加被告癸○○分別自被上訴人申○○受讓上開民利街68巷3弄9號3樓、4樓房屋及公同共有其地下層；被上訴人子○○及追加被告乙○○、丙○○、甲○○分別自被上訴人酉○○受讓系爭民利街68巷3弄11號2樓至5樓房屋及公同共有其地下層。
㈤被上訴人亥○○、戌○○、己○○則分別占用上開民利街68巷3弄11號1樓、2樓及5樓房屋。
四、兩造之爭執事項：㈠上訴人被繼承人黃勤與保利公司間之合建契約是否已合法解
除？㈡被上訴人及追加被告所有如附表一、三、四所示之房屋，有
無占有系爭土地之權利？㈢上訴人可否請求被上訴人及追加被告拆屋還地？
五、關於上訴人之被繼承人黃勤與保利公司間之合建契約是否已合法解除？㈠上訴人主張系爭土地為其所有，其上有如附表一、二、三、
四所示之建物，經被上訴人辛○、申○○、巳○○、酉○○分別於83年2月24日向執行法院拍賣取得（執行法院於83年11月25日核發不動產權利移轉證書），嗣被上訴人午○○、戊○○、追加被告未○○分別自被上訴人辛○受讓上開民利街68巷3弄2之1號2樓、4樓及5樓房屋及公同使用之地下層；追加被告壬○、丁○○、被上訴人丑○○、庚○○分別自被上訴人巳○○受讓上開民利街68巷3弄2號1樓至4樓房屋及公同共有其地下層；被上訴人寅○○、追加被告癸○○分別自被上訴人申○○受讓上開民利街68巷3弄9號3樓、4樓房屋及公同共有其地下層；被上訴人子○○、追加被告乙○○、丙○○、甲○○分別自被上訴人酉○○受讓系爭民利街68巷3弄11號2樓至5樓房屋及公同共有其地下層所有權之事實，業據上訴人提出系爭土地登記簿謄本（見原審卷9至12頁）、不動產權利移轉證明書影本（見原審卷28至31頁、本院第174號卷㈢213頁、222頁、223頁）、建物登記簿謄本（見本院第174號卷㈠64至84頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
㈡另上訴人以其前與保利公司間回復原狀訴訟，業經本院以82
年度上更㈢字第297號判決，以其被繼承人黃勤與保利公司間之合建契約已解除，判決保利公司敗訴，並經最高法院85年台上1628號裁定駁回保利公司參加人黃秋如之上訴確定，主張其被繼承人黃勤與保利公司間之合建契約已合法解除，惟為被上訴人及追加被告所否認。而按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴，是為判決既判力客觀範圍之規定（民事訴訟法第400條第1項規定參照）；惟既判力之範圍原則上僅及於訴訟標的經裁判者，而不及於判決之理由，是關於為判決根據之事實上或法律上判斷，不能謂有既判力，且當事人主張或抗辯之事實及法律效果，亦無既判力。又既判力之主觀範圍亦僅及於當事人或當事人之一般繼受人，而不及於單純受讓訴訟標的物者，另本於物權訴求對造返還標的物，受勝訴之判決，因物權有對世之效力，故第三人在訴訟繫屬後受讓該標的物者，應受確定判決既判決力之拘束，固無問題，如訴訟標的為債之關係，此項債之關係僅於當事人間有其效力，第三人於訴訟繫屬後，以訴訟標的以外之法律關係受讓訴訟標的物，所受讓標的物之法律關係，既非訴訟標的之債之關係，即難認該第三人為訴訟標的之特定繼受人。本件上訴人與保利公司間拆屋還地訴訟，雖經本院以82年度上更㈢字第297號判決，以上訴人之被繼承人黃勤與保利公司間之合建契約已合法解除，而為保利公司敗訴之判決確定，惟該確定判決之法律關係為兩造當事人間因合建契約解除所衍生「回復原狀」之債權請求權，而非以「物權」為訴訟標的，依前揭說明，該確定判決之既判力並不及於非訴訟當事人之被上訴人。上訴人援引上開確定判決，主張合建契約業經合法解除，被上訴人不得於本訴訟中爭執云云，自無足採。
㈢查上訴人之被繼承人黃勤與保利公司間合建契約第8約定：
「乙方（指保利公司）在工程進中，如無故連續停工達三十天以上，經甲方（指黃勤）催告後仍未續工時，甲方得認為乙方能力薄弱，無法完成全部工程，甲方得撤銷本協議，並沒收現場一切設施、工程，由甲方收回自建或委託他人承建」，有該合建契約影本可稽（見本院第174號卷㈢337至346頁），已約明保利公司如無故連續停工30日以上，經上訴人之被繼承人催告仍不續工時，即得解除系爭合建契約。而黃勤前於70年9月11日因保利公司已連續停工數月，業以台北郵局第44支局第110號存證信函催告保利公司繼續施工，有上開存證信函及送達回執影本足憑（見本院第174號卷㈢347至351頁），惟保利公司嗣並未復工，則依上開約定，黃勤及其繼承人即上訴人自非不得據以解除系爭合建契約。
㈣次按公司設立登記後，經中央主管機關撤銷其登記，與經主
管機關命令解散或經法院裁定解散者相同，仍須處理債權債務及公司財產，故應行清算程序，且於清算範圍內，仍有當事人能力。又公司之清算，以董事為清算人，但公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。此觀公司法第322條第1項、第334條準用第85條第1項自明。保利公司於73年9月27日經主管機關經濟部公告解散，撤銷登記，迄78年1月21日止，均未向台灣台北地方法院（下稱台北地院）呈報清算程序，並未選任清算人，為兩造所不爭，復有台北地院78年2月10日北院民日字第2563號函、經濟部商業司78年2月9日經台商㈠發字第473號函可參（見本院第130號卷87頁、89頁，影印後附本院卷㈡166至168頁），依上說明，自應以該公司全體董事為清算人。而保利公司之董事有 何彩雲 、何鴻鵬、 沈慶椿 、 董淑卿 、 何鴻仁 、 何光福 （計6人），此有保利公司變更登記事項卡可稽（附板橋分院第6號卷34頁，另本院第174號卷㈢48、49頁所附之保利公司登記事項卡係67年1月17日之資料，前揭第6號卷34頁所附之公司登記資料為70年4月1日，故本院認以70年4月1日者為準，影印後附本院卷㈡163頁、164頁），其中沈慶椿於公告解散前之70年12月16日死亡（戶籍謄本見板橋分院第6號卷31頁，影印後附本院卷㈡165頁），故黃勤（及其繼承人）解除合建契約之意思表示，應對尚生存之清算人何鴻鵬等5人之其中任一人合法送達時，即生解除契約之效力。
㈤查上訴人主張其被繼承人黃勤前已先後於72年12月16日以台
北郵局第91支局第948號（下稱第948號）存證信函、以台北地院板橋分院77年度重訴字第6號訴狀、台北地院79年聲字第129號裁定及79年3月3日報紙公示送達為解除合建契約之意思表示，其與保利公司之間合建契約已合法解除云云，惟查：
1.上開第948號存證信函係載明「保利投資股份有限公司代表人何鴻鵬」為收件人，而向「台北市○○○路○段○○○號2樓後面（羅馬大廈）」為送達，並經羅馬大廈管理委員會服務台簽收，固有該存證信函及送達回執影本可稽（見本院第174號卷㈢357至359頁），惟保利公司之營業地址為台北市○○○路○段○○○號4樓之1，有該公司基本資料查詢在卷可稽（見本院卷㈡163頁、本院第16號卷㈠197頁），而當時何鴻鵬之戶籍地址為台北市○○路○段○○○巷○○弄○○號4樓，亦有戶籍謄本足憑（見本院第174號㈢336頁），上開存證信函既非向保利公司之營業處所，或代表人何鴻鵬之戶籍所在地為送達，自難認其解除契約之意思表示，已到達保利公司。被上訴人雖以何鴻鵬於保利公司70年11月5日與其關係企業共同召開無擔保債權人代表會議中表示「我現在租了一間小房間繼續辦公而付不出房租，．
．」，而該公司債權人 王永濤 、 壽子龍 、 喬謹 等人於71年間聲請台北地方法院裁定准予本票執行時，係以台北市○○○路○段○○○號羅馬大廈為保利公司應送達地址，且羅馬大廈函件登記簿上記載77年5月7日房號12之3、8之3、14之3、11之3分別有台灣電力公司寄予何鴻鵬之掛號信，主張保利公司於當時確有在台北市○○○路○段○○○號羅馬大廈繼續營業，其上開存證信函已經該處大廈管理委員會簽收，其解除契約之意思表示已合法送達保利公司云云，並提出保利公司無擔保債權人會議記錄、台北地院當事人索引卡、羅馬大廈函件登記簿影本為證（見本院第174號卷㈡41至47頁），惟為被上訴人及追加被告所否認。經查保利公司之代表人何鴻鵬於上開保利公司無擔保債權人會議中，並未說明其所謂「承租之小房間」之房號，而羅馬大廈函件登記簿所載何鴻鵬掛號信件之簽收人為「 劉芝玲 」並非何鴻鵬，且劉芝玲與保利公司及何鴻鵬之關係為何並不明，又其上登載之房號有8之3、14之3、11之3、12之3等，亦與何鴻鵬於無擔保債權人會議人所稱「一個小房間」有別，自難僅以該函件登記簿而認何鴻鵬住於該處，或保利公司有於該處營業。又查保利公司債權人王永濤、壽子龍、喬謹等人聲請本票准予強制執行案件卷宗已逾保存年限銷燬，有台北地院94年11月25日北院錦料字第0940005714號函足憑（見本院第174號卷㈢126、127頁），而台北地院當事人索引上雖載保利公司之送達處所為台北市○○○路○段○○○號，惟台北地院因保利公司債權人王永濤、壽子龍、喬謹等人之聲請，所為71年度票字第2092號、2093號、2262號、2273號本票裁定所載保利公司之送達處所為「向台北市○○○路○段○○○號羅馬大廈2樓 黃彪 先生轉」，此業經本院向台北地院調取上開裁票裁定原本影本查閱無訛，並有各該裁定影本附卷可稽（見本院第174號卷㈢129至137頁），上開裁定既係由居住於台北市○○路○段○○○號羅馬大廈2樓之黃彪先生轉交保利公司，足見該處並非保利公司之營業處所，或何鴻鵬之住所，否則即無再由黃彪先生轉交之必要。上訴人主張上開第948號存證信函已合法送達予保利公司，其被繼承人黃勤已合法解除與保利公司間之合建協議，並無足取。
2.又黃勤曾於與保利公司台北地院77年重訴第6號回復原狀訴訟中公示送達其訴狀予保利公司何鴻鵬，固有板橋分院公示送達公告為憑（見本院第174號卷㈢374頁），惟該77年1月5日之起訴狀係記載：「本件雖經催告，但被告仍未繼續施工，停工竟達二年有餘，原告乃依法通知解除契約（附證三）。．．被告應將系爭土地上之工作物拆除及將系爭土地返還原告」等文句，由上開文句之內容觀之，顯係以其契約業經其解除請求拆屋還地，並非以起訴狀繕本之送達為對保利公司為解除合建契約之意思表示，有該起訴狀影本可參（見本院第174號卷㈢369至373頁），上訴人主張其被繼承人黃勤已以該訴訟之起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，應非可取。
3.又上訴人之被繼承人黃勤於曾79年間以其於78年12月14日以台北郵局第44支局第204號存證信函向保利公司法定代理人何鴻鵬所為解除契約之意思表示，無法送達為由，聲請台北地院於79年2月16日以79年聲字第129號裁定公示送達解除契約之意思表示，固有台北郵局第44支局第204號存證信函、台北地院79年聲字第129號裁定及公示送達公告足憑（見本院第174號卷㈢360至368頁）。惟按民事訴訟法第149條第1項第1款所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言，其「不明」之事實，應由聲請公示送達之人負舉證之責任，而由法院依具體事實判斷之（最高法院82年台上字第272號判例參照）。又清算中公司有應為送達之處所不明時固得依法聲請公示送達，惟於公司之清算人有數人而各均得代表公司之情形，若僅一人行方不明，其他清算人並無應為送達之處所不明時，難謂欲向該公司為意思表示之人已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所，應尚不符得聲請法院公示送達之要件。查保利公司業經主管機關公告解散，撤銷登記，應進行清算，而未選任清算人，應以全體董事為清算人，而其董事除何鴻鵬外，尚有何彩雲、董淑卿等人已如前述，則上訴人之被繼承人黃勤於何鴻鵬一人應為送達之處所不明時，未究明其餘董事即清算人是否均有應為送達處所不明情事，即聲請法院對保利公司為公示送達，於法即有未合，尚難認其解除契約之意思表示已依公示送達之方式送達於保利公司。
4.綜上，上訴人主張其被繼承人黃勤與保利公司間之合建契約，業經其被繼承人黃勤合法解除，並無可取。
㈥惟上訴人主張其業於本院前審審理中之95年3月31日以杭南
郵局第3365號存證信函，表明解除其被繼承人黃勤與保利公司間合建契約，而於95年4月3日送達於訴外人即保利公司董事董淑卿戶籍所在之台北市○○街○○○號8樓之1等情，業據其提出該存證信函、回執及董淑卿戶籍謄本為證（見本院第174號卷㈢316至320頁、335頁），而董淑卿確為保利公司之董事，亦有保利公司之基本資料足憑（見本院第174號卷㈢313至315頁、本院卷㈡164頁），則依上說明，上訴人解除契約之意思表示，應已合法到達於保利公司。上訴人主張其被繼承人黃勤與保利公司間之合建契約已合法解除，應為可取。
㈦被上訴人及追加被告雖以保利公司已與債權人成立商會和解
，抗辯上訴人應依商會和解另行起訴，不得解除契約云云，惟按經法院認可之和解，始對於一切無擔保及無優先權之普通債權人其債權在和解聲請許可前成立者，有其效力，此觀破產法第36條之規定自明。而此項規定，於商會之和解準用之（破產法第49條參照）。又和解之效力，僅及於在和解聲請許可前已成立之普通債權，至於和解聲請許可後成立之債權，則非和解債權，縱屬無擔保及無優先權者，亦不受和解之拘束。查保利公司請求台北市商業會和解，而於70年11月20日與無擔保債權人訂立和解契約書，並依破產法第47條規定，由台北市商業會主席署名，加蓋商會鈐記，其參與和解之債權為無擔保之一切債權，固有上訴人提出之和解契約書可稽（見本院第174號卷㈢192至196頁）。惟上開和解契約並未經法院認可，有台北地院83年12月2北院民日字第29001號函可稽（見本院第174號卷㈢280頁），故該和解契約無破產法第36條之適用。又上訴人於95年3月31日以存證信函向保利公司為解除契約之意思表示，是其解除契約已在70年11月20日商會和解之後，上訴人主張其不受上開商會和解契約所拘束，應屬可取。被上訴人及追加被告以保利公司曾與債權人成立商會和解，抗辯上訴人不得解除契約，則非可取。㈧被上訴人及追加被告雖又以黃勤與保利公司間之契約為承攬
與買賣混和之契約，而承攬契約依民法第494條但書規定不可解除，抗辯上訴人不得解除契約云云。按承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，民法第494條定有明文。是民法第494條係就工作完成後承攬人不依期修補瑕疵所為之規定，與定作人於工作完成前可否解除契約無涉。且按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償，民法第503條定有明文。況上訴人之被繼承人黃勤與保利公司間合建契約第8條已明定「乙方（即保利公司）在工程進行中，如無故繼續停工達30天以上經甲方（即黃勤）催告後仍未續工時，甲方得認乙方能力薄弱，無法完成全部工程，甲方得撤銷該本協議」（見本院第174號卷㈢341頁），保利公司既連續停工超過30日，經催告後既未繼續施工，則上訴人自得解除契約。
㈨被上訴人及追加被告雖又以73年3月司法院司法業務研究會
第一期「房屋已完成大部結構，如尚未達到獨立定著物之程度時，地主可依法解除契約。惟地主與建築公司訂約之目的，原欲在土地上興建永久性之房屋，如因一方違約而竟將未完工之房屋拆除，對於社會經濟利益損失甚大，故其解除契約後之回復原狀，宜依民法第259條第3、5兩款之規定，建築公司所已給付之勞務及材料等有益費用折價返還，未完工之房屋則歸地主所有，不能遽准拆屋還地」之研究意見，抗辯上訴人不得解除契約云云。惟查上開研究意見係針對契約解除後，宜以何方式回復原狀之問題所為之研究意見，被上訴人及追加被告執此抗辯上訴人不得解除契約，自無可取。
六、被上訴人及追加被告所有如附表一、三、四所示之建物有無占有系爭土地之權利？㈠按強制執行法上之拍賣，核其性質係屬買賣之一種，即拍定
人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（最高法院49年台抗字第83號判例參照）。被上訴人辛○、申○○、巳○○、酉○○分別經由法院拍賣而取得保利公司所有門牌號碼台北縣中和市○○街○○巷○弄2之1號、同巷弄9號、同巷弄2號及同巷弄11號房屋。嗣被上訴人、午○○、戊○○、子○○、庚○○、寅○○、亥○○、戌○○、己○○、丑○○，及追加被告未○○、壬○、丁○○、癸○○、乙○○、丙○○、甲○○分別自被上訴人辛○、申○○、巳○○受讓取得部分樓層，已如前述（詳本判決附表五所示）。而出賣人保利公司僅有系爭房屋之所有權，並無所坐落基地之所有權，被上訴人辛○、申○○、巳○○、酉○○經由法院院拍賣而繼受取得上開房屋，亦僅有房屋之所有權，被上訴人及追加被告午○○等16人分別自辛○、申○○、巳○○、酉○○所受讓者，自亦僅限於房屋之所有權。被上訴人及追加被告於保利公司與黃勤之合建契約解除前，固有占有使用房屋所在基地之權利。且上訴人之被繼承人黃勤係依解除合建契約回復原狀之法律關係，請求保利公司拆屋還地，非基於物權之法律關係為請求，不具對世及直接支配物之效力，被上訴人及追加被告僅為受讓標的物之人，並未繼受保利公司就合建契約之權利或義務，本院82年度上更㈢字第297號確定判決之效力，並不及於上訴人及追加被告等人（最高法院61年度臺再字第186號判例參照），固亦如前述，惟上訴人於95年4月初合法解除與保利公司間之合建契約後，保利公司即已無合法占有系爭土地之權源，則被上訴人及追加被告自無大於其前手即保利公司之權利可得主張具有合法使用基地之權利。
㈡被上訴人及追加被告雖以上訴人之被繼承人黃勤與保利公司
簽訂合建契約，並出具土地使用同意書，同意保利公司在系爭土地上興建永久性之建築物，足見訂約時應有同意依該合建契約所興建之房屋永續存於該土地之合意，該土地使用同意書之效力應及於向保利公司買受房屋之買受人，辯稱其等所有之房屋當然有權繼續使用系爭房屋坐落之土地，不因上訴人是否將合建契約解除而喪失占有之權限云云。惟查「土地使用權證明書」僅有債之效力，存在於出具者與被證明者之間，黃勤雖出具土地使用同意書予保利公司，惟此為其與保利公司簽訂合建契約應負之義務，非得謂其同意於合建契約解除後，保利公司或其受讓人仍得繼續使用系爭土地，該合建契約既經上訴人合法解除，黃勤及上訴人即不再負有上開提供土地供保利公司使用之義務，則被上訴人及追加被告自不得以其輾轉自保利公司受讓系爭土地上之房屋，而主張上訴人負有提供系爭房屋所在基地供其使用之義務。況建築法第30條規定，起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。黃勤出具之土地使用同意書即係依照建築法第30條之規定而為，此觀土地使用同意書為例稿形態，其上已載明「．．為申請建造執照特立此同意書為憑」，並註明「本同意書應從同意日起--年提出申請執照，逾期作廢」有土地使用權同意書影本在卷足憑（見本院更一卷第143頁），足見其係依建築法第30條規定所為之行政上之作業手續，與民法上之契約尚屬有間。而本件建造執照已逾核定之建築期限，依建築法第53條規定執照作廢，亦有台北縣政府83年10月13日八三北府工使字第357962號函影本在卷可按（見本院第16號卷㈠147頁），且合建契約亦經合法解除，上訴人即無再提供土地供保利公司或被上訴人及追加被告使用之義務，被上訴人及追加被告以此抗辯其有權占有系爭土地，為無足取。
㈢又被上訴人及追加被告主張依合建契約第4條、第5條約定，
縱係未完工之非獨立建築物，地主亦同意無條件由建商自由處分，而房屋之使用必使用基地，辯稱上訴人已默許承買者繼續使用基地云云，惟合建契約既已合法解除，而契約解除後溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同，被上訴人以合建契約第4、5條之約定而主張有權繼續使用系爭土地，已有未合。況查合建契約第4條約定：「本批公寓建造執照起造人名冊應經甲乙雙方協同指定之，本公寓每期地下室基礎完成任何一方如欲變更該期公寓之起造人名義時他方應無條件同意，並配合辦理不得拖延或異議」，第5條第1款約定：「本公寓地面建物經雙方同意甲方列名起造人之總面積為三四四點七建坪（如附圖黃色註明，本圖僅供參考用，正確面積應以地政機關丈量為準），雙方分得之條件如下：．．雙方均得自由處分收益其列名起造之建物。但為保持雙方共同利益計，在公寓完工前，甲乙雙方出售房屋之售價，及買賣條件，應經甲乙雙方協議擬訂最低售價及協議條件為之，不得任意殺價競售」（見本院第174號卷㈢338頁），僅係在合建契約之基礎上，就合建雙方得自由處分其列名起造建物，並應相互配合變更起造人名義而為約定，與合建契約一旦經合法解除後，建商即保利公司及承買其列名起造建物之承買人就基地之權利並無關連，亦無隻字片語敘及合法解約後保利公司列名起造之建物及其承買者得繼續使用基地，故被上訴人及追加被告以黃勤與保利公司合建契約第4、5條之約定，辯稱地主已默許承買者繼續使用基地云云，並無可取。
㈣被上訴人及追加被告雖又以系爭房屋於被上訴人承購時雖因
係未經建物所有權第一次登記之建物，而未能登記為建物所有權人，但其等自法院承買後即已取得事實上處分權，嗣並經申請使用執照取得建物所有權迄今，依最高法院48年台上字第1457號判例、89年度台上字第284號及93年度台上字第1328號判決（見本院卷㈡169、170頁），上訴人出具土地使用權同意書予保利公司合建系爭房屋，而保利公司嗣將原有合法使用系爭土地所有權之系爭房屋出賣予被上訴人，致使房屋與土地所有權人相異時，亦得適用或類推適用民法第425條之1第1項規定，而就系爭房屋坐落基地有合法使用之權云云，惟民法第425條之1規定依最高法院48年台上字第1457號判例、89年度台上字第284號及93年度台上字第1328號判決意旨，須土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人之情形，始有其適用。而保利公司就系爭土地並無所有權，與最高法院93年度台上字第1328號判決意旨所指得類推適用上開規定之「房屋所有權人原有合法使用坐落土地之所有權及地上權，而僅將房屋所有權或僅將土地所有權或地上權之全部或一部讓與他人，或將土地所有權或地上權及房屋所有權同時或先後讓與相異之人時」之情形有間，亦非最高法院48年台上字第1457號判例及89年度台上字第284號判決所闡釋「土地及房屋同屬一人」、「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之「土地及房屋同屬一人」之情形，其辯稱得適用或類推適用民法第425條之1規定而就系爭房屋坐落基地有合法使用之權，應非可取。
㈤綜上，被上訴人及追加被告所有如附表一、三、四所示之建物，並無占有使用系爭土地之權利。
七、上訴人可否請求被上訴人及追加被告拆屋還地？㈠按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，民法第767條第1項定有明文。查被上訴人及追加被告所有之如附表一、三、四所示之建物，並無占有使用基地之權利，業如前述，故上訴人依上開規定，請求被上訴人及追加被告應將如附表一、三、四所示之建物拆除後，將基地返還予上訴人，及請求被上訴人亥○○、戌○○、己○○應自如附表二所示之建物遷出，均於法有據。㈡被上訴人及追加被告再辯稱上訴人請求拆屋還地，有違誠信
原則云云，查人民因信賴行政機關、法院之作為，於產生信賴基礎之存續期間內，對此構成信賴要件之事實，有客觀上具體表現之行為，且有值得保護之利益者，即應受信賴保護原則之保障，有司法院大法官釋字第589號解釋可稽。申言之，主張信賴保護者，除須權利外觀之信賴基礎存在外，更須主張信賴保護者已生信賴之表現行為，始足相當。本件板橋分院78年度民執正字第1697號拍賣公告業已明白記載：「債務人（指保利公司）原與土地所有權人訂立合作規劃及委託興建房屋之協議書，始在土地上興建本件未經保存登記建物。另土地所有權人於78年9月7日具狀主張因債務人無故停工，已沒收本件現場一切設施工程等語」，此有中國晨報81年6月12日刊登之板橋分院81年6月4日拍賣公告可參（見本院卷㈠265頁），故被上訴人辛○、巳○○、申○○、酉○○明知渠等該未辦理保存登記建物，其建商保利公司與地主黃勤間之合建契約存有紛爭，且黃勤已主張保利公司無故停工，欲沒收現場一切設施工程等情，仍執意拍定而取得如附表一、三、四所示建物之所有權，其餘被上訴人及追加被告亦明知辛○等四人所出售之建物，並無基地權利，換言之，僅出售建物而未出售基地，仍以如附表五所示之價格而承買建物，是依被上訴人及追加被告之行為觀之，並無法受前揭正當信賴之保護。
㈢又按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要
目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，但茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院45年台上字第105號、71年台上字第737號判例意旨參照）。準此，當事人行使權利縱足使他人及國家社會受有相當之損失，然衡之其自己所得之利益，該他人等之損失仍屬較輕微者，則其行使權利即不得以「損害他人為主要目的」視之，自無適用首開法條規定之餘地。被上訴人及追加被告雖辯稱願意買受系爭土地之所有權及補償占用土地期間之地價稅，上訴人堅持拆屋還地係以損害他人為目的云云，惟查：
1.依台北縣政府稅捐稽徵處中和分處檢送之系爭土地地價稅課稅證明，統計上訴人就系爭土地所繳納自89年度至98年度之地價稅額，已達1,283,287.37元（地價稅課稅明細表見本院卷㈠296頁至392頁，計算式見本院卷㈡171頁，至於85年度迄88年度之地價稅，因被上訴人爭執未有繳納細目，故本院未予統計），另系爭土地之面積分別為125、1
63、114、136平方公尺，計538平方公尺，以公告現值每平方公尺64,200元計算，系爭土地之公告現值達34,539,600元（見本院卷㈠115頁，538×64,200＝34,539,600），是上訴人請求拆除房屋，至少得使上開公告現值達34,539,600元之土地得以完全充分利用。
2.次按上訴人之被繼承人黃勤與保利公司間，因合建契約之合法解除，而衍生之拆屋還地訴訟除本件訴訟外，另外尚有三件：⑴其中102之30、102之36、102之49、102之6地號土地之建物均應拆屋還地確定（板橋地院85年度重訴字第363號、本院87年度重上字第265號、最高法院92年度台上字第443號）。⑵其中102之31、102之32、102之50、102之51地號土地之建物亦經判決應拆屋還地（板橋地院85年度重訴字第361號、本院87年度重上字第292號、92年度重上更㈠字第144號、94年度重上更㈡字第35號、97年度上更㈢字第75號、最高法院92年度台上字第2036號、94年度台上字第408號、97年度台上字第900號，尚未確定）。
⑶102、102之4、102之6、102之9、102之28、102之29、102之33、102之34、102之35、102之40、102之41、102之
42、102之43、102之46、102之47、102之48之建物尚未完工，年代已久，並無保存價值，亦經本院判決應拆屋還地在案（板橋地院85年度重訴字第362號、本院94年度重上字第325號、95年度重上更㈠字第203號、最高法院95年度台上字第2414號，尚未確定）。而依卷附之地籍圖所示（見本院卷㈠85頁），最北邊6筆地號為102、102之28至102之32（由東到西，下同），第2排6筆地號為102之38至102之33，第3排6筆地號為102之40至102之45，第4排6筆地號為102之51至102之46，系爭土地即102之37、102之38、102之44、102之45地號，處於第2排東方2筆及第3排西方2筆，正位於全部土地之中間精華位置（並非在第1排或第4排之邊緣位置），如能收回土地，全部土地之地形完整，得以重新開發利用，若系爭土地未能收回，上訴人欲重新開發勢需迴避系爭土地，地形即不完整而有缺陷。故對於上訴人而言，其行使權利主張拆屋還地，所能獲得之利益極大。
3.被上訴人及追加被告辯稱購屋後已花費數百萬元整修房屋，取得使用執照，如遭拆屋還地必受有鉅大損害云云，查被上訴人辛○、巳○○、申○○、酉○○以279萬元、309萬元、2,425,000元、285萬元拍定取得建物後，再以數十萬元不等之價格，將各樓層之建物出售予如附表五所示之其餘被上訴人及追加被告（其中甲○○以1,850,000元購屋），業如前述，而於上訴人之被繼承人黃勤與保利公司間之前述回復原狀訴訟中，該案之鑑定人於80年12月19日「中和工地現場勘驗報告」載明「建物為一棟5樓連棟集合住宅，其結構體已全部完成，部分樓層已有粉刷及貼磁磚，其未完成之項目，僅為裝修工程及設備工程」（見本院第16號卷㈠77頁），對照被上訴人辛○提出拍定後整修建物前之外觀照片（見本院第16號卷㈠109頁）及本院前審曾委請台灣省建築師公會鑑定房屋之安全結構，其鑑定結果認仍得以保留共同壁方式拆除，並不會影響建物之結構安全，有台灣省建築師公會95年12月14日台建師鑑9504
6字第1067-6號鑑定報告可按（見外放證物），暨對照整修後之房屋外觀照片2張（見本院第16號卷㈠110頁）觀之，堪認被上訴人及追加被告所言，拍定及買受後確實另外出資整修房屋，以取得使用執照一節，並非虛詞。惟被上訴人辛○、巳○○、申○○、酉○○拍定建物及其餘被上訴人、追加被告輾轉買受建物，以及後續出資整修房屋等等行為，均係在建商保利公司違約未依約履行合建契約之後所發生，縱使有金錢支出之情形，亦與上訴人及其被繼承人黃勤無涉，甚而，其時上訴人之被繼承人黃勤早與保利公司因解除合建契約回復原狀而涉訟，黃勤已主張行使物上請求權，以維護其財產權。故縱使被上訴人及追加被告花費購屋成本及投入整修費用，會因為上訴人主張拆屋還地而受有損害，亦尚難認上訴人之拆屋還地，係以損害被上訴人及追加被告之權利，為主要目的。
4.從而，本件情形與民法第148條所謂之權利濫用，違反誠信原則之情形，並不相符，故被上訴人及追加被告抗辯違反誠信原則云云，殊非足取。
八、綜上所述，上訴人主張其被繼承人黃勤與保利公司間之合建契約已合法解除，被上訴人辛○、午○○、戊○○、丑○○、庚○○、巳○○、申○○、寅○○、酉○○、子○○所有之建物並無占有系爭土地之權利，而依民法第767條之規定，請求其等應將附表一所示之建物及附表四所示之地下室拆除後，將基地返還予上訴人；及被上訴人亥○○、戌○○、己○○應由附表二所示各自占有之房屋內遷出，即為可採，應予准許。原審駁回上訴人之訴及假執行聲請之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。另上訴人請求追加被告未○○、壬○、丁○○、乙○○、丙○○、甲○○、癸○○應將附表三所示之建物及附表四所示之地下室拆除後，將基地返還予上訴人，即屬有據，應併予准許。爰由本院廢棄原判決，改諭知如主文第二、三、四、五項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核並無不合，爰分別酌定如附表六所示之擔保金額、反擔保金額而分別准許之。
九、本件事證已明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經本院審酌後，於判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法第463條、第450條、第78條、第85條第1項但書、第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國99年11月16日
民事第十五庭
審判長法官王聖惠
法官邱瑞祥法官呂淑玲正本係照原本作成。
被上訴人及追加被告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年11月16日
書記 官明祖全 附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。