裁判字號：臺灣高等法院97年建上更(一)字第28號民事判決
裁判日期：民國99年11月16日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決97年度建上更㈠字第28號上訴人台北市殯葬管理處法定代理人 杜英輝 訴訟代理人 張雙華 律師被上訴人華山營造有限公司法定代理人 洪郁盛 訴訟代理人 歐東洋 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年8月9日臺灣臺北地方法院93年度建字第14號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於99年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳佰陸拾玖萬伍仟壹佰肆拾叁元及自民國八十九年十月二十二日起算之利息部分，與該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）均由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於民國92年12月9日起訴時之法定代理人原為 簡振華 ，先後於94年1月18日、94年4月29日、94年6月9日、94年12月29日、97年1月25日、97年5月13日、98年1月23日依序變更登記為 黃崇河 、 蔡進文 、 張豫華 、簡振華、 賴家蓁 、邱世忠、 張順翔 ，公司登記之所在地亦多次變更，有被上訴人公司登記卷（見本院更㈠字卷第1宗第69、81頁，影本外放）、97年12月31日公司登記資料查詢、98年1月23日公司變更登記表等件可稽（見本院更㈠字卷第1宗第63、64、73至76頁），並經上訴人於98年2月20日具狀為被上訴人聲明承受訴訟，且據張順翔為被上訴人法定代理人於98年2月23日具狀聲明承受訴訟，被上訴人復於98年4月17日追認以變更登記前法定代理人名義委任訴訟代理人之行為（見本院更㈠字卷第1宗第57、62、133頁）；嗣被上訴人之法定代理人於98年10月26日變更登記為洪郁盛，公司登記之所在地亦變更，已據洪郁盛為被上訴人法定代理人於99年1月12日具狀聲明承受訴訟，有被上訴人有98年10月26日公司變更登記表、99年2月11日公司登記資料查詢等件足憑（見本院更㈠字卷第1宗第236至238、243頁）。又上訴人之法定代理人原為林世崇，已於98年5月7日變更為杜英輝，亦據杜英輝為上訴人法定代理人於98年11月6日具狀聲明承受訴訟，有台北市政府98年5月7日府人二字第09830339200號函可按（見本院更㈠字卷第1宗第167頁）。經核與民事訴訟法第48條、第170條、第175條第1、2項規定，並無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：伊於87年7月29日標得上訴人所發包之「陽明山靈骨塔改善工程」（下稱系爭工程），雙方於87年8月20日簽訂工程合約書（下稱系爭合約）。系爭工程依約包括主塔及室外地面工程（下稱主塔等工程）、無主骨罈、品質管制費及其他部分等項，總價新台幣（下同）87,024,000元。嗣主塔等工程因變更設計而辦理加帳5,820,322元，另無主骨罈部分採實作數量計價，因伊實做數量為1,569只，應減帳2,922,327元，故工程總價應為89,921,995元，上訴人已支付其中73,114,469元。另系爭工程之保固期為5年，依約應由工程總價89,921,995元中扣留3%即2,697,660元為保固保證金，是上訴人尚未支付之工程款為14,109,866元。而系爭工程除無「應將無主骨罈遷厝承諾合法私塔」（下稱無主骨罈入塔）及「需遷置無主骨罈應按遷出前、火化裝罐中、入貯及封櫃後各拍照片」（下稱無主骨罈入塔前後之照片）等工項外，已於88年4月21日完工，有監造人 王甲宇 建築師事務所88年4月22日函可證，倘伊施作系爭工程，有不符約定者，上訴人應早於88年7月22日至24日辦理部分工程驗收之初驗、88年9月14日辦理部分工程驗收之複驗、93年4月30日呈送之結算明細予以記明，並要求伊改善，乃上訴人俱未為之，甚於93年2月17日在原審自認系爭工程除無主骨罈入塔部分另有發包外，伊就其他部分已經完成，足證伊就系爭工程除無主骨罈入塔部分外，已施作完成。至於無主骨罈入塔及入塔前後照片等工項並非系爭合約所定之工作，而係規定在系爭合約及第25、26條所定合約附件外之補充投標須知、承諾書、施工補充說明、施工說明書等文件（下稱補充投標須知等文件），純係上訴人故意欺罔伊所添加，伊因不察而在補充投標須知等文件騎縫誤蓋印章，伊已依民法第88條第1項、第92條第1項規定，於88年8月11日發函撤銷該騎縫章之意思表示，依法視為自始無效。縱認系爭工程包含無主骨罈入塔部分，伊就該部分施作，亦僅係部分工程逾期未完工，惟上訴人既於88年9月14日負理複驗時，未依民法第504條規定聲明保留相關權利，對伊主張逾期完工之罰款，應認有拋棄其權利之意思，且上訴人未於發現後一年間行使定作人之瑕疵擔保權利，依民法第514條第1項規定，其權利亦已罹於時效而消滅，伊自無庸負責。再者，上訴人就主塔等工程部分，既依政府採購法辦理「部分驗收」之初、複驗，並予開放使用，系爭工程亦不含無主骨罈入塔部分工項，原即應依約於88年9月14日完成複驗後7日內之88年9月21日付清所餘工程款，惟上訴人嗣竟藉詞伊未施作無主骨罈入塔部分工項為由，於89年10月21日終止系爭合約，顯屬無據，上訴人復以伊未依施工補充說明提供無主骨罈入塔前後之照片為由，對伊按每張照片罰款3,000元，亦無理由。為此依承攬法律關係，求為判命上訴人應給付伊10,989,681元及自89年10月22日起算之法定利息部分（未繫屬本院部分，不予另贅）。
三、上訴人則以：系爭工程總價連同變更設計加帳部分雖為92,844,322元，惟依系爭合約第26條明定為合約附件之投標須知第6條第㈡項規定，按合約總價結算者，除工程項目註明實做實算外，倘遺漏及各單項數量增減超過10%部分，則核實給付。因被上訴人施作系爭工程確有增減情事，故系爭工程之報酬應採結算總價計付。另無主骨罈入塔及入塔前後之照片部分，依系爭合約附件之補充投標須知等文件規定，確屬系爭工程之項目，被上訴人既在補充投標須知等文件騎縫處用印，顯已知其內容，伊並無欺罔情事，被上訴人未據舉證其有受詐欺或錯誤之情事，且其撤銷已逾1年期間，已無從撤銷其騎縫章之意思表示，仍應受該文件內容之拘束。又系爭工程於87年8月30日開工，工期160日，加計台北市政府工務局公布免計工期日數，因清明掃墓期間開放參祀，經伊同意暫停施工，復以伊同意增加工期5個日曆天及扣除週日等情，故最後完工日期應為88年4月19日，惟被上訴人除無主骨罈入塔部分外，其餘部分完工日期為88年4月21日，經伊於88年10月5日發函被上訴人限期於88年10月25日前完成無主骨罈入塔部分，惟未獲置理，伊業於89年10月21日發函終止系爭合約，且另行發包該未完工項予訴外人宗佛實業有限公司（下稱宗佛公司）施作，其工程結算總價6,042,512元，扣除伊因被上訴人施作部分所減省之費用2,634,351元，伊所受損失為3,408,161元。而系爭工程之結算總價，經伊修正後按94年7月25日結算明細表所載結算總價87,033,091元為準，加上伊不再爭執家屬休息室大門須拆除重作而列入計價54,672元，得出結算總價87,091,968元。因被上訴人逾期未完工有379天，依系爭合約第20條前段、第19條第3款約定，原應按結算總價千分之1即33,007,856元計算違約金，但受限於系爭合約第20條但書之約定，僅以結算總價10分之1即8,709,197元為準，此違約金債權並無因伊於88年9月14日複驗時，未依民法第504條規定為保留而受影響。又依施工補充說明第4條第㈠項第3款及第5條之規定，可知被上訴人就無主骨罈應按遷出前、火化裝罐中、入貯及封櫃後，應各拍照片1張，有主骨罈暫厝前、中及入塔後均應各拍照片1張，然被上訴人均未為之，以系爭工程有主骨罈22,273只，每個缺照片3張，無主骨罈1,569只，每個缺照片2張，合計缺照片69,957張，依該說明第6條規定，應按每張照片3,000元計罰，是被上訴人應給付伊罰款209,871,000元，此與系爭合約第20條所定逾期罰款，並無重複關係，該違約罰金約定並無過高，自無酌減可言，亦無民法第247條之1之適用。
則被上訴人應給付伊違約金8,709,197元、罰款209,871,000元及賠償伊另行招商損失3,408,161元，合計221,988,358元，經伊主張與被上訴人之工程款互為抵銷後，被上訴人對伊已無款可請求等語為辯。
四、原審判命上訴人應給付被上訴人11,124,762元，及自89年10月22日起算之法定利息，並駁回被上訴人其餘2,985,104元本息之請求。兩造就其敗訴部分，各自提起上訴。更審前本院以94年度建上字第86號判決廢棄原審命上訴人給付超過10,989,681元本息部分，駁回被上訴人此部分在原審之訴，並廢棄原審駁回華山公司就其中3,813,271元請求自88年9月22日起至89年10月21日止計付利息部分（下稱系爭3,813,271元之利息），改命上訴人再給付該部分之利息，另駁回兩造之其餘上訴。兩造就其敗訴部分，各自提起第三審上訴。最高法院以97年度台上字第2383號判決廢棄更審前本院駁回上訴人對原審命其給付10,989,681元本息之上訴及命其再給付系爭3,813,271元之利息，並駁回被上訴人之上訴（即被上訴人請求上訴人給付其3,120,185元及自88年10月22日起算之法定利息，並給付上開10,989,681元其中7,176,410元自88年10月22日起至89年10月21日止計付之利息部分，均已敗訴確定）。嗣被上訴人於98年4月17日本院更審中，具狀撤回對原審駁回系爭3,813,271元之利息之上訴（見本院更㈠字卷第1宗第108、132頁）。是本院更審範圍為：被上訴人請求上訴人給付其10,989,681元及自89年10月22日起算之利息（見本院更㈠字卷第1宗第43、132頁）。上訴人之上訴聲明為：
㈠原判決關於命上訴人給付10,989,681元及自89年10月22日
起算之法定利息，該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、查被上訴人主張兩造於87年8月20日就系爭工程簽訂系爭合約書，約定工程總價87,024,000元，其中主塔等工程部分占
85.13%、無主骨罈部分占9.17%、品質管制費等項目占5.7%，嗣因有變更設計追加部分，而辦理加帳5,820,322元，另無主骨罈部分採實作數量計價，被上訴人實際施作1,569只，上訴人已支付其工程款73,114,469元，而主塔等工程部分已辦理部分驗收之初、複驗，並已開放使用等語，業據提出系爭合約書、工程估價單、第1次變更設計修正合約總價表、設計變更預算書暨詳細表、上訴人88年7月21日、88年9月22日函等件為證（見原審卷第1宗第10至38頁，第2宗第9至18頁），且為上訴人所不爭執（見本院上字卷第2宗第12、13頁，更㈠字卷第1宗第24、173、174、247、251、257頁、299頁反面），應堪信實。
六、被上訴人主張補充投標須知等文件非屬系爭合約之附件契約，系爭工程並未包含無主骨罈入塔及提供無主骨罈入塔前後之照片等工項，其提出懷仁國際股份有限公司（原名懷仁開發興業股份有限公司，下稱懷仁公司）出具之承諾書（下稱系爭承諾書）僅為參與投標之資格審查證明文件等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按營繕工程以公開招標方式，由不特定之多數廠商參與投
標，並將投標資格、工程規格及標單到達期限等種種程序事宜，詳列於投標須知，使多數具有投標資格之廠商，能於合法期限內，檢具相關文件參與開標，足認公開招標人就其與投標廠商間之權利義務關係，已明揭於投標須知，是參與投標廠商之投標行為，即係表明願受已公示之投標須知規定所拘束（最高法院89年度台上字第1499號判決參照），而依系爭工程合約第26條約定：「合約份數及附件：……本合約附件，計履約保證書、領款印鑑乙份、投標須知乙份、投標比價紀錄表乙份、單價分析表乙份、施工說明書乙份、圖樣乙份計伍拾玖張」（見原審卷第1宗第19頁，第2宗第171頁），顯見兩造業將系爭工程之投標須知明訂為系爭合約之一部分，則投標須知所規範之內容，祇須不牴觸簽訂在後之系爭合約，兩造均應同受拘束。而投標須知既載明：「……領取圖說：凡欲參加本處投標之廠商，應於本處招標公告次日起至開標前二日於辦公時間內，向招標公告指定之地點，以無記名方式洽購或郵購工程圖說（包括加註編號之標封、工程標單兼切結書、上列二文件投寄標函時必須使用之正本詳細表、施工圖、施工說明書、單價分析表、合約草稿、投標須知、補充說明及出席號碼牌等），並應繳納圖說工本費，其金額詳本處招標公告，不論得標與否，概不退還。本處所發之圖說，投標廠商應詳為檢閱點清，如有遺漏，不另補發，該等圖說文件均為合約之附件。……訂約：㈠得標廠商應於本工程決標後十五日內來本處簽訂工程合約（含合約保證書、領款印鑑、投標須知及補充說明、招標比價紀錄表、標單、詳細表、單價分析表、施工說明書、及圖說等）……。附註：㈠本投標須知主辦機關得於不違反有關法令及本須知範圍內，增訂補充說明，並作為合約附件之一。㈡本工程併附於發售圖說之補充施工說明書，其效力優於一般之施工說明書。……附件：……㈢補充施工說明書，或補充投標須知。……」等字（見原審卷第1宗第202、207至209頁），被上訴人並於投標時出具工程標單（兼切結書）內載：「投標人（即被上訴人）對本工程之投標須知，補充規定，圖樣，施工說明書，及有關附件等，均已完全明瞭接受」等字（見原審卷第1宗第126頁），可知前揭投標須知所稱之補充施工說明書或補充投標須知，均在上訴人對外公示投標須知時一併公示，成為投標須知之附屬文件，並為系爭合約附件之一，且經被上訴人表示完全明瞭接受；再參以被上訴人在補充投標須知等文件（承諾書部分，見下列㈢所述）騎縫處用印，且該文件原定內容經刪改增加處，亦經兩造慎重其事蓋章為憑等情（見原審卷第1宗第110至113、116、118至120、121至124頁，第3宗第90頁），堪信被上訴人於參與投標時，已知悉投標須知及補充投標須知等文件規定之內容，並據以評估施作系爭工程之獲利多寡後始參與投標。揆諸首揭說明，應認被上訴人之投標行為，即係表明願受系爭合約、投標須知、補充投標須知等文件所定內容之拘束。被上訴人所稱補充投標須知等文件非為系爭合約第26條列舉之附件，即非系爭合約之一部分，無拘束兩造之效力云云，自無可採。上訴人所辯補充投標須知等文件屬於系爭合約之附件契約，有拘束兩造之效力等語，洵屬有據。雖上訴人於93年1月15日答辯狀記載「……再按本工程合約第26條所列附件及『以外之相關文件』（補充投標須知、工程估價單、承諾書、施工補充說明、投標現場答覆廠商書面說明、工程標單）等。……」等字（見原審卷第1宗第57頁），惟是項陳述僅係表明補充投標須知等文件非系爭合約第26條所列舉之附件，並未否定補充投標須知等文件因屬系爭合約第26條所定附件之一投標須知之附件，亦成為系爭合約附件之事實；況解釋契約乃法院之職權，不受當事人陳述之拘束，本院既已認定補充投標須知等文件屬於系爭合約之附件契約，自不因上訴人前揭93年1月15日陳述而受影響，且上訴人亦於99年8月23日就前揭93年1月15日陳述，改正為補充投標須知等文件均屬系爭合約之附件等語（見本院更㈠字卷第1宗第300頁），即已補正前揭陳述不完備之處，尚無不合。被上訴人所稱上訴人前揭93年1月15日陳述，係自認補充投標須知等文件非屬系爭合約附件之事實，嗣已不得撤銷云云，顯係斷章取義，要無可取。
㈡依補充投標須知第條約定：「本工程投標廠商資格、及
投標廠商應在標函內檢附之證件（證件影本請加蓋廠商及負責人章）：……合法納骨塔承諾書、並應檢附之證件：⒈省（市）政府主管機關核准設立函影本乙份。⒉用途為靈（納）骨塔（堂）之使用執照影本乙份。⒊省（市）政府主管機關准許啟用函影本乙份。⒋當年度公會（葬儀商業同業公會）會員資格證明文件。⒌公司負責人之印模章。（靈《納》骨塔《堂》業者印模章）」（見原審卷第1宗第113頁），已明示投標文件包括合法納骨塔業者之承諾書，足見系爭工程應有使用合法納骨塔之必要。又依系爭工程之施工說明書第4章第4-2「無主骨罈（灰）遷出、安厝」項下第4-2-1條約定：「一般規定：⒈現置塔內無主骨罈（灰）均需依甲方（即上訴人）指示全數遷出，並編號列管。⒉乙方（即被上訴人）於遷出前需提出遷出計畫書，並經甲方同意後，始可作業，其內容包括：a遷出預訂日期，作業時間。b遷出地點(附合法證照影本)。c遷出及安厝宗教儀式及佈置。」、第4-2-2條約定：「遷出地點：⒈以台中以北為範圍已完成之合法納骨塔。⒉需為已領有合法證照之納骨塔。⒊永久安厝。」，第4-2-4條約定：「補充規定：本項工作須依本工程補充規定辦理。」（見原審卷第1宗第121、123、124頁），以及本於上開約定所為之補充規定即「陽明山靈骨塔改善工程施工補充說明」（即施工補充說明）第4條第1項「遷置」第1款約定：「需遷置無主骨罈承商應先行火化裝罐……集中安置於台中以北地區為範圍之合法納骨設施內妥善保管奉祀」、第2款約定：「前款合法納骨設施需提供同樓同區2,400個個別封閉式貯骨櫃……並應將預定貯放之骨櫃位、……永久使用寄存憑證……併送本處核備」（見原審卷第1宗第118、119頁），顯見施工說明書或補充施工說明，均已載明系爭工程所需用之合法納骨塔，係供無主骨罈（灰）永久安厝使用。
㈢被上訴人於投標時曾提出一紙由私人納骨塔位業者即懷仁
公司出具之系爭承諾書予上訴人，內載：「……本公司（樓）同意提供同樓層同區域（地面以下樓層除外）之個別封閉式貯骨櫃2,400位以上供華山營造有限公司（即被上訴人）安厝貴處（即上訴人）辦理『陽明山靈骨塔改善工程』遷厝之靈骨使用，並提供該等個別封閉式貯骨櫃永久使用憑證交貴處收執，工程結驗後，若家屬領回，骨櫃位仍歸貴處永久使用，本公司（樓）並負責永久妥善管理維護。前項靈骨櫃安厝等費用，均由華山營造有限公司完全負擔……」等字（見原審卷第1宗第116頁），核與上開補充投標須知第條之約定相符，且其載明供上訴人「永久使用」之意旨，亦與上開施工說明書及補充施工說明之約定相符。另證人即懷仁公司之員工 謝永昌 亦於93年8月12日在原審結稱：「因為當初招標的時候，有一位顏振球先生來找我們公司說要有一個工程要招標，需要一個納骨塔的業者做一個附帶的資格，即如果有一家公司去承接，該納骨塔的業者就需要提供相當的位子，當初是說一個位子是四千元（不含稅），如果含稅是四千二百多元，本件我們（即被上訴人與懷仁公司）間只有一張承諾書而已，因為我們（公司）不是承包公司，我們公司有二座納骨塔是位在台北縣○○鄉○○村000000000號，可裝璜的位子約有十五萬個。承諾書是在八十七年出具的，八十七年當時我們的納骨塔已裝潢空位約有一萬多個，我們出具承諾書（提示卷內第一一六頁）是這份沒有錯，後來華山營造（即被上訴人）都沒有將任何的骨灰罈放進我們的塔位內。」、「我們沒有跟被告（即上訴人）有任何的聯絡。」、「（問：被上訴人有無給付任何費用給懷仁公司？）沒有。」等語屬實（見原審卷第2宗第150頁）。
可見被上訴人在投標前，業已知悉系爭工程需使用合法納骨塔，且其使用目的係提供貯骨櫃以永久安厝無主骨罈使用。至被上訴人所稱系爭承諾書僅為參與投標之資格審查證明文件云云，既為上訴人所否認，被上訴人復未舉證以實其說，此部分之主張，即乏所據。
㈣被上訴人雖稱投標須知為台北市政府對於所屬各機關之例
示性訓示規定，且為定型化契約條款，上訴人於開標後擅自添附補充投標須知等文件，非屬投標須知第10條之1所定簽約應含之文件及系爭合約第26條所定之合約附件，依民法第247條之1規定，補充投標須知等文件顯屬無效，又其係受上訴人之欺罔，致錯誤在上訴人擅自添附之補充投標須知等文件騎縫處用印，爰予撤銷該受詐欺、錯誤之意思表示云云，固據提出台北政府85年秋字第17期公報及證人 高清標 為證。惟依上開台北市政府公報（見本院上字卷第1宗第130至146頁），可知系爭工程之投標須知係依據台北市政府85年7月1日府工三字第85044591號函發布之「修正本府營繕工程統一投標須知部分條件如附件對照表」所訂定，而系爭工程則係87年7月29日開標，而由被上訴人得標之工程標單（兼切結書），亦特別標明「請詳閱投標須知」等字（見原審卷第1宗第126頁，第2宗第8頁），顯見被上訴人早已知悉投標須知係2年前經台北市政府所訂頒之統一規格，且行之多年，不得徒以投標須知為定型化規定即爭執其效力。至高清標雖於94年4月19日在原審結稱投標時，標單僅有一小部分文件，即系爭合約云云（見原審卷第3宗第91頁），此部分非惟為上訴人所否認，且查系爭工程總價須俟得標廠商投標時所記載之承包價而定，系爭合約又係被上訴人於得標10天後，經雙磋商始簽訂，要無可能於投標現場即備妥；倘被上訴人投標當時，未先取得投標須知及所附補充投標須知等文件者，殊無從就系爭工程予以估價並投標，是高清標此部分之證詞，顯與常情有違，自難採信。另高清標所述：被上訴人得標後，約10天去締約，上訴人即將整本文件整好12份，交給被上訴人去裝訂再送交，被上訴人第一次未以精裝本裝訂，遭上訴人退回，被上訴人重新裝訂成精裝本，被上訴人當時負責人簡振華沒有表示哪一部分契約內容不同意，並認為有一些用不到，騎縫章係由其於簽約當天攜帶被上訴人之大、小章到現場所蓋等語（見原審卷第3宗第91、92頁），為被上訴人所不爭執，可見被上訴人於收取12份契約文件裝訂時，既自行判斷會使用或不會使用何種契約文件，顯然已詳閱所有契約文件內容，且無異議，應認被上訴人已願接受投標須知及所附補充投標須知等文件之規定，自無民法第247條之1各款所列契約無效之情形。參以被上訴人為備妥系爭工程之無主骨罈需用塔位所提懷仁公司於87年7月21日出具之承諾書，較諸系爭工程決標日期87年7月29日提早一週為之，更比系爭合約簽訂日期87年8月20日提前約1個月製作等情（見原審卷第1宗第116、20頁），再佐以證人謝永昌前揭證詞，益徵被上訴人早已知悉系爭工程包含無主骨罈入塔部分。尚難以被上訴人於87年8月20日締約現場始在補充投標須知等文件之騎縫處用印，即遽謂被上訴人不知前開文件之內容。此外，被上訴人復未舉證證明上訴人如何以不實之事，施用詐術欺罔之，使其陷於錯誤而在補充投標須知等文件騎縫處用印之事實，其此部分之主張，不足採信（最高法院17年上字第917號、18年上字第371號、21年上字第2012號、44年台上字第75號判例參照）。則被上訴人依民法第88條第1項、第92條第1項規定，於88年8月11日發函撤銷前開文件騎縫處用印之意思表示，洵屬無據，仍應認投標須知及所附補充投標須知等文件均為有效，並有拘束兩造之效力。
㈤被上訴人雖稱上訴人所編列之工程預算書，並未包括將無
主骨罈（罐）安厝於私人合法納骨塔（即無主骨罈入塔部分，下同）之工項，且依上訴人另行發包予宗佛公司施作之「陽明山靈骨塔無主骨罐遷厝工程」（下稱系爭無主骨罐遷厝工程），其工程標單係將「貯骨位」及「搬運及安厝（含照片沖洗費）」之工項分別記載，可見所謂安厝並不包括貯骨位，又上訴人於同一會計年度預算另行發包之「松山第三公墓墓區整理遷置工程」及「福○○○區○○○段整理遷置工程」，關於代遷墓進塔費部分，每座係按1萬元計價，經與系爭工程比較，即知系爭工程並不包括無主骨罈入塔部分之工項云云。惟查：
⒈王甲宇建築師事務所87年3月9日製作之工程預算書關於項
次肆「塔內骨灰箱遷移、安厝遷入歸位等工程」之第項記載：「無主骨罈（灰）遷出、火化、整理、置新骨罐、安厝及儀式，2,400只，單價4,500元，複價10,800,000元」（見原審卷第2宗第364頁），並未就無主骨罈（灰）處理之細項分列預算；經對照項次肆之第項「遷出遷入宗教儀式及擺飾」及第項「塔內骨灰（罈）遷入」記載，足證上開第項有關無主骨罈（灰）之遷出及安厝，並不包含於上開第項內；佐以證人王甲宇於94年5月12日在原審所述：整個設計當時有包括將無主骨罐拿出來換一個新的罐子放置到一個合格的、可以安置骨罐的場所，工程估價單部分在第1頁與第59頁，單價分析表中沒有關於「無主骨罈（灰）遷出、火化、整理、置新骨罐、安厝及儀式」部分的單價分析，係因本件是我們事務所第一次設計、施工納骨塔的改善工程，對於有主、無主骨罐遷出、火化、整理等需要花費多少費用，我們事務所並不瞭解，我們是詢問業主（即上訴人），由業主告訴我們數字，我們就填載進去等語（見原審卷第3宗第148至150頁）；再參以證人謝永昌（即懷仁公司員工）於93年8月12日在原審所述：「（貯骨位）一個位子是四千元（不含稅），如果含稅是四千二百多元」等語（見原審卷第2宗第150頁），及上訴人嗣另將無主骨罐遷厝工程發包宗佛公司，其工程標單所示「貯骨位」每只單價3,550元、「搬運及安厝」每只單價100元（含照片沖洗費）等情（見原審卷第3宗第7頁，第4宗第148頁），可知系爭工程項次肆第項部分（包含無主骨罈入塔等工項），每只單價介於3,650元至4,500元之間，被上訴人既願以每只3,327元之低價投標，於得標後，自不容再事爭執此項工程不含無主骨罈入塔等部分，應認前開工程預算書已將無主骨罈入塔等工項納入考量。
⒉另系爭無主骨罐遷厝工程乃上訴人為處理系爭工程之未完
工項，另行發包宗佛公司，有工程契約及工程標單可證（見原審卷第2宗第271至287頁，第3宗第7頁），鑒於系爭合約關於「無主骨罈（灰）遷出、火化、整理、置新骨罐、安厝及儀式」部分衍生如前所述之工項範圍爭議，上訴人遂就系爭無主骨罐遷厝工程之列明細項「貯骨位」、「搬運及安厝」（含照片沖洗費）及「遷置宗教儀式」，並分項估價，以避免再次發生系爭合約之工項範圍爭議，即屬當然。被上訴人徒以系爭無主骨罐遷厝工程之工程標單有上開細項記載，而主張系爭合約未列明上開細項，則無主骨罈入塔等工項即非屬其施工之範圍云云，不足以採。至系爭合約所附工程估價單，既係本於上開工程預算書之項次予以估價（見原審卷第1宗第21、22頁），而未將無主骨罈（灰）處理之細項分列估價，核與系爭無主骨罐遷厝工程之估價方式不同，自難相提並論，是系爭工程及系爭無主骨罐遷厝工程所指之「安厝」意旨，原應按各該契約整體之規範內容予以認定，尚不得以詞害義，僅憑形式上之用詞相同，即遽認系爭合約所指之安厝並不包括「貯骨位」。
⒊又上訴人於同一會計年度固另行發包「松山第三公墓墓區
整理遷置工程」及「福○○○區○○○段整理遷置工程」（見原審卷第3宗第65至71頁），但該二工程之工項尚包括施工起掘及墓基整理部分，其處理遺骸之複雜度及困難度，顯較系爭工程為高，且該二工程所發放之代遷墓進塔費係以每座墳墓1萬元計價，尚包括疊葬部分，自與系爭工程不能等同視之。況依契約相對性原則，各該契約之當事人本應就自己所簽訂之契約內容負履行之責，亦不得比附援引其他契約之約定而主張減免其契約責任。是被上訴人此部分之主張，亦無足取。
㈥再者，上訴人以系爭工程包含無主骨罈入塔部分之工項，
屢催被上訴人施作未果，乃通知將依行為時政府採購法第101條第7款刊登政府採購公報，案經89年8月14日行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會（下稱工程會採購審議委員會）第25次委員會審議認定被上訴人就系爭工程雖有施作無主骨罈入塔部分工項之義務，但系爭工程執行進度已達96.75%，顯無不開始履行契約之情事，故不符前揭政府採購法第101條第7款之要件，上訴人不得將本案刊登公報，而判斷被上訴人之申訴為有理由。嗣被上訴人仍爭執系爭工程不包含無主骨罈入塔部分之工項，且未施作該工項，經上訴人以89年10月11日北市宇二字第8960419700號函，依前揭政府採購法第101條第8款規定，通知被上訴人將本案刊登政府採購公報，被上訴人雖提出異議，並對上訴人89年10月27日北市宇二字第8960450600號函復異議處理結果提起申訴，遭工程會採購審議委員會以90年8月17日訴89287號判斷駁回其申訴，被上訴人即提起行政訴訟，經台北高等行政法院於94年3月10日以93年度訴更一字第37號判決駁回其訴，其理由亦同認投標須知及補充投標須知等文件均為系爭合約之一部分，難認被上訴人有受上訴人欺罔而陷於錯誤在上開契約文件騎縫處用印之事實，是無主骨罈入塔部分工項屬於系爭工程之工作項目，且為被上訴人決標時所知悉至明（該判決並認定上訴人先後於89年8月30日、89年10月11日發函催告被上訴人限期完成無主骨罈入塔部分工項，均未獲置理，上訴人乃依系爭合約第23條第2項第3款約定終止合約，並依行為時政府採購法第101條第8款規定，通知被上訴人將刊登政府採購公報，洵無違誤），並為最高行政法院95年度判字第1816號判決所維持，最高法院亦以97年度裁字第2595號裁定駁回被上訴人再審之訴等情，有兩造所不爭執之工程會採購申訴審議判斷書、台北高等行政法院判決、最高行法院判決、裁定可稽（見原審卷第1宗第64至109、360至363頁，第3宗第129至142頁，本院更㈠字卷第2宗第85至113頁、115頁反面，外放工程會卷影本）。益證上訴人同此之抗辯，為可採信。是被上訴人所稱補充投標須知等文件非為系爭合約之一部分，且屬無效，系爭工程未包含無主骨罈入塔部分之工項，系爭承諾書僅為參與投標之資格審查證明文件云云，均無可採。
㈦又承上所述，補充投標須知等文件屬系爭合約附件之一，
為系爭合約之一部分，依其中之補充施工說明第4條第1項「遷置」第3款約定：「需遷置無主骨罈應按遷出前、火化裝罐中、入貯及封櫃後各拍照片乙張（每單位各四張）以浮貼方式每五十個裝訂乙冊，併遷出前編造及入塔名冊各一式三份檢送本處（即上訴人）核備。」、第5條約定：「骨罐（罈）暫厝前、中及入塔後均應各拍照片並依本處提供表格以浮貼方式每五十個裝訂乙冊一式三份交由設計監造單位審可後送本處核備。」，第6條約定：「承商依本補充說明規定需備照片應清析可辨，倘有缺失或不全影響驗收作業者，應按每張新台幣3,000元之額度罰款，並以此類推。」（見原審卷第1宗第119、120頁），可知被上訴人於驗收時，亦負有提供無主骨罈入塔前後照片之義務，否則上訴人無對之罰款可言。又是項工作固無詳細在工程估價單之工程項目項次A.肆「塔內骨灰箱遷移、安厝遷入歸位等工程」項下「無主骨罈（灰）遷出、火化、整理、置新骨罐、安厝及儀式」列明其項目及費用（見原審卷第1宗第21、22、115頁），惟既經補充施工說明規定被上訴人需提供上訴人驗收工程核備之施工、竣工照片，參以無主骨罈目前雖無人所有，但國人重視家族及慎終追遠之觀念濃厚，日後如突然有家屬欲尋找親人骨骸，倘上訴人未能妥善建檔處理，則無主骨罈之家屬欲尋找親人骨罈之難度更形困難，故上訴人要求施工單位於遷出前、火化裝罐中、入貯、封櫃均需提供照片，自屬合理。而上訴人之預算書說明欄僅係略述工程梗概（見原審卷第2宗第300至414頁），自不得以該預算書未詳細編列該工項，即遽謂「提供無主骨罈入塔前後之照片」非屬系爭合約應施作之項目。被上訴人徒以上訴人之預算書及估價單上未明載承商須提供無主骨罈入塔前後之照片項目，即主張其無提供該照片之義務云云，要無可採。至上訴人所稱被上訴人提供無主骨罈入塔前後之照片屬於系爭合約之附隨義務乙節（見本院更㈠字卷第1宗第270頁），既經上訴人撤回是項陳述，更正為被上訴人提供無主骨罈入塔前後之照片屬於系爭合約施工項目等語（見本院更㈠字卷第1宗第295頁正面），核與上訴人以88年9月22日北市宇四字第3847號發函通知被上訴人依合約施工補充說明第5條規定，補送系爭工程各工項竣工照片及施工照片等語（見原審卷第1宗第38頁），及上訴人前於88年9月14日複驗紀錄之驗收結果第一項第㈦、㈧項所載被上訴人應依合約施工補充說明規定，補送施工、竣工照片及無主骨罈入塔前後照片，倘有缺失或不全致影響驗收作業，將按每張3,000元計罰等情相符（見原審卷第2宗第38、191頁），亦與本院就補充施工說明第4條第1項「遷置」第3款、第5、6條約定所為前揭解釋及認定事實並無二致，其更正自屬有據。被上訴人猶以上訴人更正陳述前之附隨義務說為據，主張系爭合約並無包括其有提供無主骨罈入塔前後照片之義務云云，要無足取。
七、被上訴人主張系爭工程業已完工驗收，總價應為89,921,995元等語，為上訴人所否認。經查：
㈠被上訴人未依約施作無主骨罈入塔部分之工項，迭經上訴
以89年8月30日北市宇二字第8960358700號函催被上訴人限期89年9月30日前，完成無主骨罈入塔部分工項，逾期將依行為時政府採購法第101條相關條款辦理（見原審卷第1宗第153頁），然未獲置理，經上訴人再以89年10月11日北市宇二字第8960419700號函催被上訴人於89年10月20日前完成合約既定項目，逾期即終止合約（見原審卷第1宗第154頁），但被上訴人仍以相同理由繼續拒絕，上訴人乃以系爭工程之無主骨罈入塔部分工項因可歸責於被上訴人不能履行，於89年10月27日以北市二字第8960450600號函通知被上訴人，已依系爭合約第23條第2項第3款約定：「乙方（即被上訴人）有左列情事之一時，甲方（即上訴人）隨時終止或解除本合約，甲方因此所受之一切損失，乙方應負賠償之全責。……㈢乙方違背合約或變生變故，甲方認其不能履行合約責任時」（見原審卷第1宗第17頁），於89年10月21日終止該合約（見原審卷第1宗第155至159頁，第2宗第192至195頁），並依行為時政府採購法第101條第8款規定，通知被上訴人將刊登政府採購公報等情，洵屬有據。並為台北高等行政法院93年度訴更一字第37號、最高行政法院95年度判字第1816號判決所同認（見原審卷第1宗第64至109、360至363頁，第3宗第129至142頁，本院更㈠字卷第2宗第85至113頁、115頁反面，外放工程會卷影本）。是系爭合約既經上訴人於89年10月21日終止，兩造自應就系爭合約已發生之權利義務進行結算。被上訴人所稱上訴人終止系爭合約，於法無據云云，不足以採。
㈡依系爭合約第3條約定：「合約總價：全部工程總價新台
幣捌千柒百零拾貳萬肆千零百零拾元正，詳細表附後，工程結算總價按照合約總價計算之（合約附件另有規定者除外）。」（見原審卷第1宗第10頁），而後附之工程估價單附註⒊並記載：「由於塔內骨灰箱時有遷出、遷入，另無主骨罈確定及現有數量清點均有實質之困難，故塔內骨灰箱遷移及無主骨罈遷出，依實際施作數量計價」（見原審卷第1宗第21頁），可見系爭工程結算總價雖為87,024,000元，惟關於無主骨罈部分則採實做實算，並為兩造所是認（見本院更㈠字卷第1宗第240頁反面），另系爭合約附件另有約定者外，亦從其約定。經徵諸系爭合約附件即投標須知第6條「投標」第2項約定：「投標人應按圖樣、施工說明書自行詳為估算，按合約總價結算者，除工程項目註明依實做數量結算者，仍按實做數量結算外，遺漏及各單項數量增減超過百分之十部分，依規定核實給付。按實做數量結算者，仍依原詳細表單價，施工時按實做數量結算。」（見原審卷第1宗第204頁），足徵除系爭工程項目已註明按實際施作數量結算者外，如有發生遺漏或各單項實作數量增減超過原估算10%以上之部分，亦採核實給付之方式。是以在計算系爭工程各工項之結算總價時，自應按上開約定予以認定。被上訴人所稱投標須知僅適用於投標階段，經兩造締約後，悉依系爭合約辦理，投標須知第6條第2項約定已牴觸系爭合約第3條約定，自屬無效云云，顯然對系爭合約第3條所定計價原則及除外約定視而不見，且就系爭合約第26條所定投標須知亦屬系爭合約附件契約之一乙節，恝置不論，此部分之主張，自無可採。㈢王甲宇建築師事務所以88年4月22日建宇字第0000000號發
函兩造略稱：被上訴人於88年4月19日來函申報全部完工乙節，經其於88年4月17日派員至工地現場查察結果，尚未完工部分有⒈無主骨罈入塔，⒉庭園舖設高壓連鎖磚，⒊庭園舖設石英磚，⒋庭園植栽，⒌庭園花台座椅，⒍大門金屬伸縮門，⒎庭園燈等項，其復於88年4月21日派員至工地現場第二次查察結果，除無主骨罈入塔尚未完成外，其餘部分已達完工標準，故本工程土木建築部分（除無主骨罈入塔）實際完工日期應為88年4月21日等語（見原審卷第2宗第124頁，第3宗第215頁），復以88年4月29日建宇字第880429號發函兩造略稱：系爭工程除無主骨罈入塔尚未完成外，其餘工作已於88年4月21日全部完成等語（見原審卷第3宗第215頁），並為上訴人所不爭執（見原審卷第4宗第2頁反面、3頁正面）；參以系爭工程之主塔等工程，前經上訴人依政府採購法第71條規定，辦理「部分驗收」之初、複驗，並已於88年年9月14日完成複驗等情，有上訴人88年7月21日函、88年9月22日函（關於無主骨罈入塔前後照片之工項部分，詳見前揭㈦所述）、88年12月13日函、90年5月7日函、初驗紀錄表及複驗紀錄表可稽（見原審卷第1宗第36、38、160、161頁，第2宗第34至38、187至191頁）；至複驗紀錄表固載有：「本工程部分驗收複驗結果，除家屬休息室大門有爭議外，其餘初驗缺失均已改善符合」等字（見原審卷第2宗第38、191頁），惟上訴人嗣已就家屬休息室大門部分，表明不再爭執被上訴人已按設計圖施作完畢等語（見本院上字卷第2宗第57頁反面，更㈠字卷第1宗第174、178頁），顯見主塔等工程部分驗收工項，並無遺漏或增減之情事。是以就系爭工程之總價進行結算時，應僅得針對無主骨罈之實作數量辦理減帳。
㈣上訴人雖辯稱被上訴人施作主塔等工程部分有增減工項逾
10%之情形，依投標須知第6條約定，應採實作實算計價，故系爭工程報酬應按94年7月25日製作之工程結算明細表計算之87,033,091元為準云云（見原審卷第4宗第29至78頁，本院更㈠字卷第1宗第177頁），非但為被上訴人所否認，且查：
⒈前揭94年7月25日結算明細表所載結算總價87,033,091元
，與上訴人於94年5月12日在原審所述系爭工程結算總價86,330,416元等語（見原審卷第3宗第151頁）及所提另份93年4月27日製作之結算明細表所載結算總額86,330,416元不同（見原審卷第2宗第213至265頁，第3宗第154至203頁），雖被上訴人已否認93年4月27日結算明細表之真正（見原審卷第3宗第206頁），上訴人亦自認經兩造結算後，被上訴人確有施作部分工程，其須再重新製作結算報告等語（見原審卷第3宗第222頁），嗣於94年8月4日始提出前開94年7月25日結算明細表，並更改陳述其結算金額為87,033,091元等語（見原審卷第4宗第4頁正面、29至78頁），可見另份93年4月27日結算明細表已難憑信。惟前開94年7月25日結算明細表並未經被上訴人簽認，更與前揭王甲宇建築師事務所88年4月22日函、上訴人88年7月21日函、88年9月22日、88年12月13日、90年5月7日函文內容、初驗紀錄表及複驗紀錄表所載缺失已改善完畢（除家屬休息室大門部分外）等情不符（見原審卷第1宗第36、38、160、161頁，第2宗第34至38、187至191頁），尤其前開94年7月25日結算明細表所載諸多減價項目，均屬上揭已完成複驗之項目，而所載結算總額87,033,091元，亦與上訴人92年5月21日北市宇二字第09230296400號函說明所示「……㈠本工程七次估驗部分之工程價款（估驗項目之契約金額）為81,238,299元，本處（即上訴人）依合約規定已計價73,114,469元，就已估驗項目未支付之契約金額為8,123,830元。㈡本工程依設計監造單位按初、複驗紀錄列出之『結算金額』81,238,299元（不含變更設計增加之5,820,322元）計算，扣除本處已支付之估驗款73,114,469元，該結算部分尚未支付之契約金額為8,123,830元；設若變更設計增加之5,820,322元之『結算金額』不變，則連同上項未付款為13,944,152元。以上仍應在本工程『契約金額』92,844,322元減估驗款73,114,469元減無主骨罈處理費7,984,800元等於11,745,053元內給付。……本工程七次估驗計價款係依估驗項目『契約金額』81,238,299元之百分之九十（73,114,469元）給付，其與設計監造單位依初、複驗紀錄所計算之『結算金額』確屬吻合（未包含變更設計增加之5,820,322元及無主骨罈處理費7,984,800元）。……」等語有間（見原審卷第1宗第32、33頁），是以自形式上觀之，前開94年7月25日結算明細表顯有瑕疵。至上訴人所辯前揭92年5月21日函文記載「未付款為13,944,152元」等字，僅係設計監造單位按初、複驗紀錄列出之結算金額，其同時亦於說明中敘述系爭工程之結算，應由被上訴人依初、複驗紀錄所載各施工項目之增減數量超過10%以上之部分或他項因變更設計或違約而需罰款部分，重新修正工程結算明細表報經設計監造單位審轉其審核無誤後，據以辦理各項結算作業乙節，惟前開說明僅係揭示系爭合約第6條及投標須知第6條第2項所定實作實算之要件，並無指出被上訴人施工項目增減數量逾10%以上之情形，更遑論初、複驗紀錄均未列出被上訴人施作主塔等工程有增減工程逾10%以上之部分，尚難以前開說明為不利於被上訴人之認定。
⒉依王甲宇建築師事務所93年4月26日建北殯（富）字第930
4265號函所載：「主旨：檢送修正後『陽明山靈骨塔改修工程』（即系爭工程）結算資料乙份（如附件，即93年4月27日結算明細表），……。說明：依據貴處（即上訴人）……93年4月16日北市宇四字第09330238000號函辦理。指示修正部分增加標註更正單位均已照辦。結算文件4項，乙、座椅花台查於初驗時列有記錄並非未施作，並未有誤。查第七次估驗係估驗至88年3月底止完成之工作，之後承商仍繼續施作至4月17日。所提結算資料係按之後所辦理之初驗及其複驗結果辦理，故而與第七次估驗有所差異。……」等語（見原審卷第3宗第153頁），再參以證人王甲宇（即系爭工程監造建築師）於94年5月12日在原審所述：「最後一次結算我們是應業主（即上訴人）的要求，實際要給付多少數額我們並不知道」、「90年結算時我們是依照業主的指示來製作結算書，93年又根據業主的要求再做結算書的修正。實際上我們最後並沒有前往現場進行結算」等語（見原審卷第3宗第151頁），可見系爭工程90年結算書、93年4月27日結算明細表均係王甲宇建築師事務所按上訴人之要求及指示而製作、修改，其中93年4月27日結算明細表乃王甲宇建築師事務所未派員會同在場結算之情形下所為，已有不實。縱令王甲宇建築師事務所94年7月29日建北殯（富）字第9407292號函文說明第項曾敘及前開93年4月27日結算明細表係依據估驗、初驗及驗收有記錄者辦理云云，惟觀之88年9月14日部分驗收複驗紀錄（見原審卷第2宗第38、191頁），其驗收結果記載：第一項「本工程部分驗收初驗缺失改善複驗如下：「……㈢七月二十二日部分驗收初驗缺失（詳附件影本紀錄表）除第（八十三）項『家屬休息室大門開啟方式與圖面不符』未改善外，餘均已改善完成。㈣七月二十三日部分驗收初驗缺失（詳附件紀錄表影本）除第（二十二）項照片須補送外，餘均已改善完成。……」，第三項：「本工程部分驗收複驗結果，除家屬休息室大門有爭議外，其餘初驗缺失均已改善符合。」等字，經對照88年7月22日主塔等工程部分先行驗收紀錄表之驗收結果第一項即列有87款，包含施工瑕疵、污損剝落、未依合約規定施作部分及未符合約數量之處，後者如第（六十一）款「壓克力標示牌懸吊式133個（合約172個）、壓克力標示牌（黏貼式）121個（合約153個）」、第（六十八）款「避難方向指示標4個（合約8個）」、第（七十五）款「廁所未清潔、無水、地板落水(A3457)0個（合約3個）」等情（見原審卷第2宗第34、35、187、188頁），參以證人王甲宇所述當時我們在進行驗收的時候，上訴人都會將缺失一一列出等情（見原審卷第3宗第148頁），可見被上訴人施作主塔等工程之缺失或遺漏部分，以驗收紀錄為憑，至於家屬休息室大門部分，上訴人嗣已表示不再爭執，足證主塔等工程經複驗結果，其初驗缺失部分已改善符合。雖複驗紀錄之驗收結果第一項第㈩款載有「本工程現地限制數量差異少於合約數量部分依施工說明總則第㈡3.規定辦理」等字，但究係何項施工數量少於合約數量之記載，則付之闕如，況被上訴人施工部分有少於合約數量之情形，早經初驗紀錄所明載，並經被上訴人改善缺失完畢，已如上述，甚且上訴人於93年3月4日檢送原審之系爭工程第一次至第七次估驗計價單（見原審卷第1宗第214至351頁），其各工項之完成百分率工均合格，亦無扣還金額之記載，上訴人復未指出估驗、初驗及驗收記錄有何項記載被上訴人其他施工數量短少之情形，更於94年6月30日在原審自認：「（問：除了無主骨罐的部份，你們認為原告還有哪些部分沒有作？）除了無主骨罐及家屬休息室的部分外，其他應該沒有問題」等語（見原審卷第3宗第222頁），則前開第一項第㈩款之記載徒流於形式，難為有利於上訴人之認定。是王甲宇建築師事務所未親至現場進行結算，祇依主塔等工程之估驗、初驗及驗收記錄，並按上訴人之指示修改製作93年4月27日結算明細表，尤其該結算明細表備註欄所載「承商願以不加價方式自行吸收」、「合約終止未施作部分」、「依施工說明書總則第㈡⒊規定辦理（即同投標須知第6條第2項所定改採實做數量方式結算）」等字（見原審卷第2宗第52、55頁），既悉依上訴人之指示修正部分而增加更正單位（即增減數量），顯已失真，被上訴人復否認該結算明細表之真正，上訴人亦自認該結算明細表有部分工程係被上訴人已確實施作而載為未做，需再重新製作等情（見原審卷第3宗第206、222頁正面），足證93年4月27日結算明細表所列工項增減數量逾10%之情形，難以採信。
⒊另依王甲宇建築師事務所94年7月29日建北殯（富）字第
9407292號函記載：「主旨：檢送『陽明山靈骨塔改修工程』（即系爭工程）修正後結算書乙份（如附件，即前開94年7月25日結算明細表），……。說明：依據貴處（即上訴人）因承商有多項作業已施做而未予結算者，派員至本所要求本所修正結算書之指示辦理。本所前於93年4月26日以建北殯（富）字第9304265號函送結算金額86,330,416元結算表在案。前項結算係依據估驗、初驗及驗收有記錄者辦理。至於無主骨罐部分則係依據貴處所指示之承商已完成數量（1,569只）及工作項目計算。……⒋本次修正後結算書結算金額87,033,091元，修正事項，包括……⒊主塔改善工程之下列項目改按契約數量結算……前述⒊⒋⒌修改部分（均改按契約數量結算）業經本所派員會同貴處人員於7月13日至現場查對，唯實際結算付款如承商未能會同仍宜取得照片或相關佐證資料為宜」等語（見本院上字卷第2宗第53、54頁），可知前開94年7月25日結算明細表仍係以93年4月27日結算明細表為據，僅修正部分工項之計價改按契約數量結算而成，王甲宇建築師事務所雖於94年7月13日派員會同上訴人到現場就上開修正改按契約數量結算之工項部分為查對，然並未在現場就93年4月27日結算明細表備註欄內按上訴人指示修改之註記事項及依上訴人之指示修正部分工項增減數量，再進行結算。因93年4月27日結算明細表難以採信，已如上述，王甲宇建築師事務所亦言明實際結算付款仍應會同被上訴人及取得照片或相關佐證資料為宜，顯然對於前開94年7月25日結算明細表（除修正改按契約數量結算部分外）之正確性持保留態度，則王甲宇建築師事務所以有瑕疵之93年4月27日結算明細表為本，按上訴人指示修改製作之前開94年7月25日結算明細表，亦有不實。
⒋按工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負
擔（反之，於定作人受領後，由定作人負擔）；如依工作之性質，無須交付者，其工作完成時視為受領。民法第508條第1項、第510條分別定有明文。承前所述，系爭工程之主塔等工程早經王甲宇建築師事務所發函確認此部分實際完工日期為88年4月21日，上訴人並自認此部分工程已達完工標準，業於88年9月14日辦理驗收之初、複驗，且已開放使用等情（見原審卷第1宗第36、38頁，本院更㈠字卷第1宗第24、174頁），參以上訴人自始即以被上訴人未施作無主骨罈入塔部分工項，催告被上訴人限期完工，未曾主張被上訴人施作主塔等工程有增減工項逾10%之等情，此觀上訴人89年8月30日函、89年10月11日函、89年10月27日函文自明（見原審卷第1宗第153、154、156至159頁），再佐以被上訴人自視為受領之主塔等工程完成時，歷經驗收之初驗、複驗而不為任何保留（除家屬休息室大門施工方式有爭議，然嗣已不爭執），且按七次估驗部分估驗項目契約金額81,238,299元之90%給付工程款73,114,469元予被上訴人（見原審卷第1宗第32、33頁），要難認被上訴人施作主塔等工程有增減工項逾10%以上之情事，益證前開94年7月25日結算明細表，已難採信。姑不論前開94年7月25日結算明細表之虛實，以主塔等工程自88年4月21日完工、88年9月14日辦理驗收，迄94年7月25日王甲宇建築師事務所按上訴人指示修改製作前開結算明細表，期間相隔約6年，上訴人又將主塔等工程開放使用，因此所生毀損、滅失之危險，依前揭說明，自應由上訴人負擔，上訴人復未證明前開94年7月25日結算明細表所列增減工項逾10%部分，係主塔等工程完工後驗收時所存之缺失或遺漏未做部分，乃竟遲至6年後始據前開94年7月25日結算明細表為是項抗辯，殊無可取。
⒌至上訴人所提90年5月7日北市宇四字第9060179300號函，
僅係通知被上訴人依約就89年9月14日（應為88年9月14日）複驗缺失部分提出改善說明等相關文件，並報請設計監造單位審核無誤後，再函報其核備等語（見原審卷第1宗第161頁，第3宗第110頁，第4宗第162頁），觀之主塔等工程複驗缺失部分係記載：「本工程部分驗收複驗結果，除家屬休息室大門有爭議外，其餘初驗缺失均已改善符合」等字（見原審卷第2宗第38、191頁），並未提及其他遺漏、缺失或增減工項逾10%之情事，上訴人甚且於91年4月18日以北市宇二字第09130201000號函復原法院（另案89年度訴字第4875號事件之查詢）略稱：其基於業務需要，於88年9月14日先就系爭工程主塔等工程經監造單位審核已達完工標準之工程項目辦理部分驗收複驗作業，複驗結果除家屬休息室大門施作方式尚有爭議外，其餘初驗缺失均已改善符合等語（見本院更㈠字卷第1宗第305頁），益證上訴人前開90年5月7日函所指主塔等工程複驗缺失部分僅指家屬休息室大門施作方式有爭議，未及於其他；而上訴人嗣已不爭執被上訴人按圖施作家屬休息室大門完畢等情（見本院上字卷第2宗第57頁反面，更㈠字卷第1宗第
174、178頁），尚難認上訴人前開90年5月7日函文曾主張被上訴人施作主塔等工程有增減工項逾10%之部分或因變更設計或違約而需罰款等情（見原審卷第4宗第25頁）。
另上訴人所提90年8月31日北市宇四字第9060453800號函，亦僅係通知王甲宇建築師事務所、被上訴人，關於被上訴人就系爭工程之系爭項目（即無主骨罈入塔部分）所提採購申訴業經工程會審議判斷申訴駁回，請速依約辦理除系爭項目外已施作完成部分之結算明細等語（見原審卷第1宗第162頁，第3第111頁，第4宗第163頁），亦無隻字片語提及被上訴人施作主塔等工程有增減工項逾10%之部分或違約罰款等情（見原審卷第4宗第25頁）。是上訴人前開90年5月7日函、90年8月31日函均難為有利於上訴人之認定。
⒍綜上，主塔等工程既經王甲宇建築師事務所認定於88年4
月21日完工，且經上訴人於88年9月14日辦理驗收之初驗、複驗完畢，並將之開放使用，嗣亦不爭執被上訴人有按圖施作家屬休息室大門部分，而前開94年7月25日結算明細表既有如前所述形式及實質上非真正之瑕疵，上訴人復未能舉證以實其說，已難採信，應認被上訴人施作主塔等工程並無增減工項逾10%以上之情形，自無適用前揭投標須知第6條「投標」第2項所定改採實做數量方式結算之可言（施工說明書總則第㈡⒊規定亦同之）。是上訴人辯稱系爭工程之結算總價應依前開94年7月25日結算明細表所載87,033,091元為準云云，為不足取。
㈤關於無主骨罈工項減帳部分：
⒈依系爭合約後附工程估價單項次肆第項「無主骨罈（灰
）遷出、火化、整理、置新骨罐、安厝及儀式」所示估價，係以2,400只之數量計算，每只單價3,327元，共計7,984,800元（見原審卷第1宗第22頁），而上開「2,400只」僅為預估數量，無主骨罈部分之計價係採實作數量計價，被上訴人實際施作1,569只（除無主骨罈入塔部分外）等情，為兩造所是認（見原審卷第1宗第4頁，第4宗第2頁反面，本院更㈠字卷第1宗第299頁反面、300頁正面）。因工程估價單項次肆「塔內骨灰箱遷移、安厝遷入歸位等工程」合計8項，工程款為15,058,261元，已包含第項「無主骨罈（灰）遷出、火化、整理、置新骨罐、安厝及儀式」所預估施作2,400只之複價7,984,800元，而項次肆工程款15,058,261元則列入系爭合約總價87,024,000元內（見原審卷第1宗第21、22頁），故被上訴人施作無主骨罈工項之火化裝罐部分僅1,569只，較預估之2,400只少831只（2,400-1,569=831），上訴人自得就未施作之831只部分扣款2,764,737元【計算式：3,327（元/只）×831（只）=2,764,737（元）】。
⒉另上開項次肆第項之工程範圍包含無主骨罈入塔部分及
提供無主骨罈入塔前後照片之工項，惟被上訴人執意未包含而未施作無主骨罈入塔部分，亦未提供無主骨罈入塔前後之照片，上訴人屢催被上訴人限期施作無主骨罈入塔部分無效，業於89年10月21日終止系爭合約，洵屬有據等情，已如前述（見前揭之理由）。而被上訴人就「無主骨罈（灰）遷出、火化、整理、置新骨罐、安厝及儀式」工項，僅完成1,569只之無主骨罈火化裝罐部分，亦即未施作無主骨罈入塔及提供無主骨罈入塔前後照片部分，占前開工項之局部工作。上訴人曾以88年12月13日北市宇二字第4973號發函通知被上訴人估算陳報無主骨罈火化裝罐部分之合理成本（見原審卷第1宗第160頁），惟未獲置理，而王甲宇建築師事務所93年4月26日建北殯（富）字第9304265號函說明所示「按完成1,569個（只）之局部工作比照契約骨灰遷出148元及施工說明書總則第4條第1款第5項（應為施工補充說明第4條第㈠項第5款）火化500元及置新骨罐1,000元之單價計量（合計1,648元）」（見原審卷第3宗第153頁），既有工程估價單、施工補充說明第4條第㈠項第5款約定：「工程施工中准許靈骨主領回先人骨罈；如經承商火化裝罐後，得向靈骨主收取火化及骨罐費用每個新台幣1,500元整（火化500元，骨罐1,000元）」可佐（見原審卷第1宗第22、119頁，第2宗第103頁，第3宗第123頁），上訴人乃據以認定被上訴人已施作無主骨罈火化裝罐部分之工程款為每只1,648元（見原審卷第4宗第78頁）。衡諸系爭工程項次肆第項工項（已包含無主骨罈入塔部分等部分），每只單價介於3,650元至4,500元之間（見前揭㈤⒈所述），上訴人願按每只1,679元扣款（3,327-1,648=1,679），已屬甚低，對被上訴人自係有利，被上訴人空言否認，復未提出較1,679元為低廉之扣款證據，要無可採。準此，被上訴人未施作無主骨罈入塔部分及提供無主骨罈入塔前後照片之工項，應扣款2,634,351元【計算式：1,679（元/只）×1,569（只）=2,634,351（元）】。
⒊由上可知，關於系爭工程項次肆之第項工程，被上訴人
未施作部分有831只，另已完成無主骨罈火化裝罐而未施作無主骨罈入塔及未提供無主骨罈入塔前後照片部分有1569只，合計應扣款5,399,088元（2,764,737+2,634,351=5,399,088），而占系爭合約金額5.7%之「品質管制費」、「勞工安全設備維護管理費」、「營造工程保險費」及「包商什稅」等工項支出（即品質管制費等項目），將隨上開未施作工項而減省，則系爭合約總價應先就此部分辦理減帳5,706,836元【計算式：5,399,088×（1+5.7%）≒5,706,836；元以下四捨五入，下同】。
㈥綜上所述，系爭工程之結算總價為87,137,486元【計算式
：87,024,000（系爭合約第3條所定總價）+5,820,322（變更設計追加款）-5,706,836（未施作無主骨罈入塔及未提供無主骨罈入塔前後照片之減帳款）=87,137,486】。
被上訴人所稱系爭工程結算總價為89,921,995元，上訴人所辯結算總價按94年7月25日結算明細表所載87,033,091元為準，加上不爭執家屬休息室大門部分工程款54,672元，合計87,091,968元云云，均非正確，為不可採。
八、被上訴人主張其無違約逾期工之情事，上訴人不得對其罰款，經扣除結算總價3%之保固金，上訴人尚積欠其工程款14,109,866元等語，為上訴人所否認。經查：
㈠關於完工期日部分：
⒈依系爭合約第5條約定，系爭工程應於87年8月30日開工，
工期160日，加計上訴人同意增加工期5日、台北市政府工務局主管機關統一發布免計工期日數、因應清明掃墓期間開放家屬入塔參祀同意自88年3月27日起至88年4月7日止暫停施工及工程數量變更等因素，故完工期限應展延至88年4月19日（即3月27、29、30、31日，順延至4月8日、9日、10日、12日，3月28日、4月11日均為星期日免計工期，4月13日起加5日，又逢例假日放假2日，故計至4月19日），有系爭合約、上訴人87年9月8日北市宇四字第3176號函、88年4月14日北市宇二字第1418號函、88年10月13日北市宇四字第4040號函、萬年曆可稽（見原審卷第1宗第10、11頁，第3宗第112、230頁，第4宗第167、178頁），並為上訴人所是認（見本院上字卷第2宗第74頁），應堪信實。
⒉被上訴人主張其實際完工日為88年4月17日云云，固據提
出王甲宇建築師事務所88年4月22日建宇字第0000000號函為據（見原審卷第2宗第124頁，第3宗第115頁），惟依系爭合約第5條第5項約定：「工程開工、停工、復工、完工，乙方（即被上訴人）均應於當日以書面報告甲方（即被上訴人），並以甲方核定之結果為計算工期之依據。」（見原審卷第1宗第11頁，第2宗第10頁），可見完工日期應以上訴人核定之結果為準，而非被上訴人之申報日期。又觀之王甲宇建築師事務所前揭88年4月22日函文內容，係指被上訴人申報於88年4月17日完工，但經其派員到現場查察結果，尚有無主骨罐入塔、庭園鋪設高壓連鎖磚、庭園鋪設石英磚、庭園植栽、庭園花台座椅、大門金屬伸縮門、庭園燈等項未完成，經其於88年4月21日派員再至現場第二次查察結果，除無主骨罈入塔尚未完成外，其餘部分已達完工標準，故系爭工程除無主骨罈入塔外，實際完工日期應為88年4月21日，亦非被上訴人所稱之88年4月17日，是被上訴人此部分之主張，自無可採。
⒊被上訴人復主張王甲宇建築師事務所曾於88年3月12日發
函上訴人以「承包商來函因飛檐椽子材質變更……影響主塔塔外要徑作業，要求展延工期22天乙案，經本所審查結果尚屬合理，擬予同意」（見原審卷第2宗第129頁），故系爭工程之完工日期應為88年5月8日乙節（見本院更㈠字卷第2宗第130頁），非但為上訴人所否認，且依系爭合約第5條第3項、第5項約定，系爭工程之工期應以上訴人核定者為據，至於監造單位王甲宇建築師事務所前揭函文僅屬建議性質，並無代為決行之權，被上訴人既自認上開展延工期22天之請求，未據上訴人同意（見本院上字卷第1宗第62頁），此部分自不得計入完工期限計算，是被上訴人前揭所稱，尚無足取，其請求本院准予展延工期22天云云（見本院更㈠字卷第2宗第130頁反面），亦屬無據。
㈡關於逾期罰款部分：
⒈依系爭合約第19條第3款約定：「全部工程完工之初驗及
正式驗收之複驗，以一次為限，乙方（即被上訴人）應在甲方（即上訴人）指定期限內修改完善。否則自複驗之次日起算至再驗收合格之日止均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算，乙方不得異議。」，第20條約定：
「乙方如不依照合約規定期限完工，應按逾期之日期，每日賠償甲方損失按結算總價千分之一計算。逾期罰款甲方得在乙方未領工程款或保證金內扣除，如有不足，得向乙方追繳之，但其最高賠償金額不超過結算總價十分之一為限。」（見原審卷第1宗第16頁，第2宗第15頁）。承上所述，系爭工程應於88年4月19日完工，惟被上訴人於88年4月21日僅完成主塔等工程及無主骨罈工項之火化裝罐部分，已逾期2日，應依上開合約第20條約定罰款。另上開部分工程於88年9月14日始完成驗收之複驗，其餘無主骨罈入塔部分及提供無主骨罈入塔前後照片之工項，則迄至89年10月21日上訴人終止系爭合約時，均未施作完成，不論認係改善未完而以逾期論處或逕認屬於施工逾期，其天數均為403日【計算式：366（88年9月14日至89年9月13日，其中89年為潤年，2月有29日））+〔30-13〕（89年9月份剩餘天數）+20（89年10月份天數）=403】，亦應依上開合約第20條約定罰款。是被上訴人未依合約規定期限完工，已逾期405日【計算式：2（88年4月19日至88年4月21日）+403=405】，惟上訴人既願按379日計算，對被上訴人較為有利，並無不合，應予准許。倘以上訴人主張被上訴人逾期379天，依上開約定，按系爭工程結算總價87,137,486元之千分之一計算，被上訴人應賠償上訴人之逾期罰款為33,025,107元【計算式：87,137,486×0.1%×379≒33,025,107】，已逾最高賠償金額即結算總價十分之一8,713,749元【計算式：87,137,486×10%≒8,713,749】。準此，本件逾期完工罰款以8,713,749元為限。
⒉至施工補充說明第6條固另約定：「承商（即被上訴人）
依本補充說明規定需備照片應清晰可辨，倘有缺失或不全影響驗收作業者，應按每張新台幣3,000元之額度罰款……」（見原審卷第1宗第120頁），惟揆諸前揭㈦所述，被上訴人提供無主骨罈入塔前後之照片，包含在系爭合約之施工項目範圍內，並非附隨義務，已為上訴人所是認（見本院更㈠字卷第1宗第295頁正面），則被上訴人未提供前開照片，亦屬系爭合約第20條所定未依規定期限完工之違約情形。參以上訴人另行發包無主骨罈工項予宗佛公司施作時，其工程標單項次壹第⒉項「搬運及安厝」「每只」單價100元之備註欄即記載「含照片沖洗費」等字（見原審卷第3宗第7頁），但施工補充說明第6條所定「每張」照片之罰款竟高達3,000元，且上訴人據以計罰結果，照片部分之罰款金額高達2億9,871,000元，已逾系爭合約第3條所定工程總價87,024,000元有二倍餘，上訴人之法制人員 歐陽更生 （兼上訴人之複代理人）於99年3月22日亦自認施工補充說明第6條所定之照片1張罰款3,000元過高，有跟業務科說要酌減等語（見本院更㈠字卷第1宗第254頁反面），足證施工補充說明第6條約定之不合理；至上訴人嗣雖撤銷是項自認，但未能證明與事實不符或經被上訴人同意，依民事訴訟法279條第3項規定，自不應准許。更何況上訴人已依系爭合約第20條約定，對被上訴人罰款8,713,749元，該罰款既包含被上訴人違約未提供無主骨罈入塔前後照片之損害賠償在內，殊無一事二罰，再依施工補充說明第6條約定對被上訴人為重複罰款。準此，上訴人不得依施工補充說明第6條約定對被上訴人罰款2億9,871,000元。
⒊至被上訴人所稱上訴人於88年9月14日複驗時，並未依民
法第504條規定聲明保留有關權利，其自毋庸負責乙節，非惟為上訴人所否認，且按「因可歸責於承攬人之事由致工作遲延者，定作人於受領工作時，若未聲明保留，依民法第五百零四條規定，定作人固不得再依民法第五百零二條、第五百零三條或一般遲延之規定，請求減少報酬、解除契約或損害賠償，惟雙方約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定作人於遲延後受領工作時，縱因未保留而推定為同意於遲延之效果，應不影響於已獨立存在之違約金債權。」，最高法院88年度台上字第940號判決要旨參照。本件上訴人係依系爭合約第20條約定請求被上訴人給付違約金，並非請求減少報酬、賠償因遲延而生之損害或解除契約後之損害賠償，自不因上訴人於88年9月14日複驗時有無為權利聲明之保留，均不妨礙其依系爭合約第20條請求被上訴人給付違約金之權利。
更何況上訴人早自被上訴人申報完工驗收時，即於88年4月27日發函通知被上訴人及王甲宇建築師事務所，略以系爭工程包含無主骨罈入塔之工項，未施作該部分，系爭工程仍未完工等語（見原審卷第4宗第178頁），王甲宇建築師事務所並於88年4月22日發函稱系爭工程除無主骨罈入塔部分外，其餘已達完工標準等語（見原審卷第2宗第124頁），另系爭工程88年9月14日部分驗收初驗複驗紀錄之驗收結果第項第㈧款亦載明被上訴人未提供無主骨罈入塔前後之照片，應予補送，否則將依施工補充說明第6條規科罰等字（見原審卷第2宗第38、191頁），足徵上訴人對於被上訴人未施作無主骨罈入塔及提供無主骨罈入塔前後照片等工項之缺失，已有保留權利之聲明，是被上訴人前揭所稱，自無可採。至被上訴人所引其與訴外人誼昌空調工程有限公司間給付工程款事件民事判決（見原審卷第2宗第134、135、137至139頁），與本件無涉，核無審酌之必要，附此敘明。
㈢關於逾期完工罰款之酌減部分：
⒈按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金
。」、「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，民法第250條第1、2項分別定有明文。查系爭合約第20條約定之性質，上訴人辯稱屬於「民法第250條第2項所定不以適當方式履行債務所生損害之賠償總額」或「懲罰性違約金等語（見本院更㈠字卷第1宗第252頁，第2宗第39、40頁），被上訴人則否認為違約金性質，主張係債務不履行損害賠償之總額約定等語（見本院更㈠字卷第1宗第254頁正面），顯然有異，惟觀之該約定既標明「逾期損失」之名稱，其內容復有「賠償損失」、「賠償金額」等字，揆諸上開說明，該約定應依前揭民法第250條第2項之規定，視為賠償性違約金（最高法院86年度台上字第1620號裁判要旨參照），即被上訴人因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。
⒉次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為
民法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號、93年度台上字第909號裁判要旨參照）。
⑴承前所述，系爭合約第20條屬於賠償性違約金之約定，
惟被上訴人仍否認其為民法第250條第2項所定之違約金性質，並陳稱係法院（含原審及更審前本院）直接依職權適用民法第252條規定酌減等語（見本院更㈠字卷第1宗第254頁正面），顯係主張其本無請求法院酌減違約金，乃係法院自行依職權而為。嗣被上訴人雖稱該約定僅片面針對其違約情形為規範，並無約定上訴人違約罰款之情形，且違約罰款係按結算總價計算，而非針對逾期部分計算，甚為不公平及不合理云云（見本院更㈠字卷第1宗第301頁反面，第2宗第4頁），非惟未就約定違約金過高之利己之事實，盡舉證責任（最高法院92年度台上字第697號、93年度台上字第909號裁判要旨參照），且觀之系爭合約第23條第3項約定：「合約訂定後，如因不可歸責之乙方（即被上訴人）之事由而未能開工，或延期開工或開工後無法繼續施工而停工，其時間逾六個月仍無法施工者，乙方得於一個月內要求終止合約，並得就下列項目提出求償金額，檢討計算及相關證明文件送給甲方（即上訴人）核定……」（見原審卷第1宗第17、18頁，第2宗第16、17頁），已定有合約不可歸責於被上訴人之事由，致無法履行時，上訴人應負賠償責任之情形，並非如被上訴人所稱系爭合約僅片面就其違約情形為規範，而有不公平或不合理之處。況系爭工程業經台北市議會編列預算，祇要被上訴人按合約履行及請款，身為台北市政府機關之上訴人當會給付工程款，殊無遲延給付之可能，自無庸約定上訴人遲延付款應負罰款或損害賠償責任之必要。
⑵又上訴人就無主骨罈部分工程另行發包予宗佛公司施作
所簽訂之工程契約第五章第27條第1項約定：「乙方（即宗佛公司）未依約定期限完工時，應按逾期之日數，每日給付按結算總價千分之一計算之違約金，甲方（即上訴人）得於乙方尚未支領之工程款、保留款、履約保證金或差額保證金內扣除，如仍有不足，得向乙方追繳；但其最高科罰金額不得超過結算總價百分之二十。」（見原審卷第2宗第273、282頁，第4宗第81、86頁），經與系爭合約第20條「逾期損失」之約定相較，其逾期完工之違約金，均同以逾期天數按結算總價千分之一計算，但最高科罰即賠償金額則為系爭合約之2倍，顯然系爭合約所定違約金數額並無過高情事，否則宗佛公司不可能願意接手續做。尤其被上訴人所承攬之系爭工程，屬公共工程，重在原靈骨塔之數萬骨灰罐於系爭工程施工期間均外置於貨櫃內，民眾則因舊塔整修後能有一較佳之環境安置先人骨罐，尚能以最大耐性容忍在工期內，將其先人骨罐外置於貨櫃，是系爭工程如期完成自係牽涉到上訴人對民眾之承諾，故其進度有急迫性及公益性，是制定逾期完工之違約金約款，無非在督促被上訴人於約定之期限內完工，以免招致民怨，並無獲取何利潤可言。以系爭合約所定之違約金罰款，既定有賠償總額之上限，且計罰標準亦較上訴人與宗佛公司另立之工程契約為低，顯已盱衡被上訴人之經濟能力，並就被上訴人違約時，上訴人須就未完工部分另行招商完成所受損害之程度等主、客觀因素為考量。參酌與系爭工程相似之「成屋買賣契約書範本」第10條「違約罰則」約定，無責之買方向有責之賣方解約時，除得請求退還已付價款本息外，尚得請求按房地總價15%給付違約金，而無責之賣方向有責之買方解約時，得沒收買方已付價款充作違約金，但以不逾房地總價款15%為限等情，有內政部90年7月11日台內中地字第9082363號函可憑（見本院更㈠字卷第2宗第155、160頁），其違約金計罰係以房地總價15%為上限，亦較系爭合約為高，益證系爭合約第20條「逾期損失」之約定，並無違約金過高之情事。
⑶再者，上訴人為政府機關，非營利團體，發包施作系爭
工程重在公共利益，而被上訴人經由上訴人之公開招標程序，標得系爭工程，其於投標前已先取得投標須知等文件，詳閱其內容而知其權利義務，本諸自由意識及平等地位自主決定是否投標及締約，至違約金之約定，乃當事人契約自由、私法自治原則之體現。被上訴人於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、上訴人違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，難謂有何不公平之處。況被上訴人已施作之無主骨罈火化裝罐部分，上訴人並無拒絕核實付款，自無額外受有利益可言。乃被上訴人迄未依本院所示（見本院更㈠字卷第1宗第254頁），舉證證明該約定之違約金額過高而顯失公平及應予如何核減至相當數額以實現社會正義，本院亦無依職權蒐集、調查有關兩造約定之違約金額是否有過高之事實，而排除被上訴人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。尤其本院已為上開審酌，認該違約金之約定金額並無過高情事，兩造自應同受該違約金約定之拘束，本院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘被上訴人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將被上訴人不履行契約之不利益歸由上訴人分攤，不僅對上訴人難謂為公平，亦對其他當初參與投標卻因被上訴人以較低價投標致無法得標之廠商有失誠信，更有礙交易安全及私法秩序之維護，是本件自無酌減違約金之必要。
⑷被上訴人雖稱上訴人行使違約金扣款之權利，已逾1年
期間，依民法第514條規定，該請求權已罹於時效而消滅云云，惟為上訴人所否認，且查被上訴人前開未施作工項既未列入部分驗收之範圍，此觀王甲宇建築師事務所88年4月22日函、88年7月22日初驗紀錄名稱自明，上訴人殊無必要就此根本未驗收部分為任何保留權利之記載。況且系爭合約第19條第2項已約定：「……甲方（即上訴人）驗收時，如發現工程與規定不符，乙方（即被上訴人）應在甲方指定期限內修改完妥……，逾期尚未修改……除應參照第二十條之規定賠償逾期損失外，甲方並得動用乙方未領工程款或保證金（含履約保證金及差額保證金）予以改善……」，第20條並約定：「……逾期罰款甲方得在乙方未領工程款或保證金內扣除……」，上訴人並已依前開約定行使權利，未給付系爭工程尾款，亦即將逾期罰款部分逕自由所餘未領工程款內扣除，自無不行使上開違約金權利之情事，要無請求權罹於時效而消滅之可言，被上訴人前揭主張，亦不足取。
㈣上訴人辯稱其於終止合約後，另行發包無主骨罈工項予宗
佛公司施作，其工程結算總價6,042,512元，扣除其因被上訴人施作部分所減省之費用2,634,351元，其所受損失為3,408,161元，應由被上訴人另行賠償，並自工程款中扣除等語，則為被上訴人所否認。經查：
⒈按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法第260條
定有明文，此於當事人依法律之規定終止契約者準用之，同法第263條亦有明文。又民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙，故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言（最高法院55年台上字第2727號判例參照）。承前所述，上訴人於終止合約後，將無主骨罈工項另行發包予宗佛公司施作，已於91年3月26日結算工程款6,042,512元予宗佛公司，有被上訴人所不爭執之工程契約、上訴人簽稿、工程結算驗收證明書可稽（見原審卷第3宗108、125、126頁，第4宗第79至161頁），經扣除被上訴人未施作無主骨罈入塔及提供無主骨罈入塔前後照片部分所減省支出之工程款5,706,836元，上訴人仍須支出335,676元（6,042,512-5,706,836=335,676）。上訴人辯稱其另行發包所受損害為3,408,161元云云，尚非可採。
依前揭說明，上開損害乃上訴人因被上訴人債務不履行所生之損害，上訴人於終止合約後，仍得請求是項舊賠償請求權。
⒉次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作
人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第495條第1項定有明文。而定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅。同法第514條第1項亦有明文。又承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用（最高法院96年度第8次民事庭會議決議參照）。是定作人縱依債務不履行之規定，請求承攬人賠償損害，仍應優先適用同法第514條第1項所定1年之短期時效，而非15年之時效期間（同院97年度台上字第2394號裁判要旨參照）。本件上訴人因被上訴人前揭違約情事，對被上訴人有債務不履行損害賠償請求權，固如前述，惟系爭合約屬於承攬性質之契約，依前揭說明，上訴人之損害賠償請求權，其行使期間，應優先適用民法第514條第1項所定之1年短期時效，乃上訴人既於91年3月26日結算工程款予宗佛公司（見原審卷第3宗125、126頁），應知其所受損害，竟未於發見後1年內行使是項損害賠償請求權，被上訴人既以時效完成而為拒絕給付之抗辯（民法第144條第1項規定），應認上訴人是項損害賠償請求權已罹於時效而消滅，自不得再行請求及自未付工程款中扣除。
㈤據上所述，系爭工程之結算總價87,137,486元，扣除上訴
人已付工程款73,114,469元、系爭合約第22條所定按結算總價3%計算之保固保證金2,614,125元（87,137,486×3%≒2,614,125）、系爭合約第20條所定之違約罰款8,713,749元，被上訴人可得請求上訴人給付之工程款額為2,695,143元（87,137,486-73,114,469-2,614,125-8,713,749=2,695,143）。又依系爭合約第23條第1項約定：「甲方（即上訴人）認為工程有終止之必要時，得隨時終止本合約之全部或一部工程，一經甲方通知，乙方（即被上訴人）應立即停工，並由乙方負責遣散工人，其已完成工程及已進場材料，均由甲方核實給償。」（見原審卷第1宗第10、17頁），既未區分上訴人終止合約之事由，則上訴人於89年10月21日依系爭合約第23條第2項第3款約定終止系爭合約，自應適用上開約定，於終止之翌日即89年10月22日核實給償工程款予被上訴人，此乃系爭合約終止後，因結算所發生之請求權，故其法定遲延利息亦應自89年10月22日起算。上訴人所辯其無自89年10月22日給付遲延利息予被上訴人云云，洵無足取。
九、從而，被上訴人依承攬法律關係請求上訴人給付2,695,143元，及自88年10月22日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決（除確定部分外），並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，並為假執行及免為假執行之宣告，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中華民國99年11月16日
民事第十六庭
審判長法官藍文祥
法官吳燁山法官張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年11月17日
書記官章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。