裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上訴字第1059號刑事判決
裁判日期：民國105年03月29日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上訴字第1059號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告郭慶堂指定辯護人本院公設辯護人顏玲玲被告 劉瑞約 選任辯護人 李昶欣 律師（法律扶助）上列上訴人因被告等2人涉犯強盜等案件，不服臺灣雲林地方法院103年度訴字第562號中華民國104年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103年度偵字第5630號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
郭慶堂緩刑貳年，並應於判決確定起算日起六個月內支付公庫新臺幣伍萬元。
事實
一、郭慶堂意圖為自己不法之所有，基於竊取森林副產物之犯意，於民國103年7月17日某時許，為圖方便搬運竊得之贓物，佯以欠缺交通運輸工具載運自家麻竹筍為由，邀同不知情之劉瑞約（劉瑞約經本院認定無罪，詳下述）於翌日協助搬運，劉瑞約不疑有他，遂應允之。郭慶堂於翌（18）日上午
6時許，攜帶其所有客觀上足供兇器使用之筍刀1把，由劉瑞約駕駛其所有車牌號碼0000-00號自用小貨車搭載郭慶堂，前往由 王慶坤 種植位於阿里山事業區第林00班（下稱66林班）內之雲林縣林0000000線0公里635公尺處（座標：X：000,000，Y：0,000,000，即雲林縣○○鄉○○段○○○○○號，使用分區為森林區，使用地類別為林業用地）之麻竹筍園（屬中華民國所有非保安林之國有林，為行政院農業委員會林務局管理），2人到達後，由郭慶堂持筍刀割取麻竹筍，劉瑞約則協助將麻竹筍徒手搬運至小貨車車斗，竊取王慶坤種植之麻竹筍30支（總重量約90公斤，山價新臺幣【下同】2700元）得手。嗣於同日上午7時許，適為駕車前來欲採收麻竹筍之王慶坤當場發現，王慶坤下車後站在距離郭慶堂約10公尺、靠近自己貨車副駕駛座車門前，質問、制止並責罵郭慶堂、劉瑞約為何偷砍別人的麻竹筍，郭慶堂一時心虛，乃將筍刀舉起身前，大聲對王慶坤說「好膽你過來」而對峙，惟未因此致王慶坤達難以抗拒之程度，劉瑞約則向王慶坤表示既然係王慶坤所有，願意將竹筍歸還王慶坤，嗣劉瑞約將小貨車車斗上之麻竹筍卸下堆置在地後，即乘隙與郭慶堂駕駛小貨車逃離現場，王慶坤本要駕車堵住劉瑞約車輛去路，惟因車輛掉頭不及而讓郭慶堂等2人逃離，惟因記下劉瑞約車號，乃報警處理循線查獲上情。
二、案經王慶坤訴由雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、程序事項：㈠就告訴人王慶坤發現被告 劉慶堂 盜砍麻竹筍時，被告劉慶堂
手持筍刀之情狀乙節，證人王慶坤於警詢係證稱：「…高的男子就揮舞筍刀說有膽你就過來…」（警卷第10頁反面），於審理中則稱：「他說好膽你過來（證人兩手舉高於身體右側，做出把筍刀高舉起狀）…」、「他沒有揮舞，他就是說好膽你過來（證人高舉雙手，做持筍刀狀）」（警卷第139頁反面），前後陳述不同，被告劉慶堂及辯護人於原審及本院因而否認證人王慶坤警詢筆錄之證據能力（原審卷一第61頁、本院卷第77頁）。經查：證人王慶坤於警詢作證時距離案發時間雖然較近，記憶可能較為鮮明，且因未與被告郭慶堂同庭，較無受到被告郭慶堂在場壓力之可能，然證人王慶坤與被告郭慶堂並不認識（原審卷一第144頁反面王慶坤證詞參照），被告郭慶堂目前住在南投，證人王慶坤目前住在雲林，且王慶坤自陳係擔任警察工作退休後開始務農（原審卷一第139頁），衡情應不會因為被告郭慶堂在庭，而因壓力迴護被告郭慶堂，此觀諸證人王慶坤於原審審理中陳稱：「被告郭慶堂在庭，我不會有壓力，可以自由陳述」亦可得證（原審卷一第139頁）；其次，證人於警詢時係由司法警察單方面訊問，司法警察並依自己理解之意思以有限的文字製作筆錄，然證人在審理時除經過檢、辯雙方交互詰問，且可就證人描述較為抽象之動作進一步確認，或請證人當場模擬，所得證詞之程序均較警詢階段嚴謹、精確，就外部情狀而言，證人王慶坤於警詢筆錄並無較為可信之外部情況；此外，證人王慶坤已經原審傳喚到庭作證，其於警詢之筆錄更非認定犯罪事實所必要之證據，而應認無證據能力。（至於原審認為證人王慶坤於警詢與原審審理中證述之內容並無重大歧異，而逕認直接以證人王慶坤審理時之證詞為證據即可，警詢筆錄並無證據能力等語，理由雖有瑕疵，然結論並無不同，應由本院逕予辨明更正即可）。
㈡本判決以下所引用論處被告郭慶堂有罪之積極證據，部分雖
屬傳聞證據，然檢察官、被告郭慶堂及辯護人於原審言詞辯論終結前均未聲明異議，於本院準備程序則同意作為證據使用（原審卷一第61頁、第138頁反面，原審卷二第91頁至第
101頁、本院卷第78頁以下），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定乃有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告郭慶堂於本院準備程序、審理程序坦承不諱（本院卷第76頁），核與證人王慶坤於原審證述：
伊於上開時、地發現被告等2人於麻竹園割取麻竹筍等過程（原審卷一第139頁以下），共同被告劉瑞約於原審審理時證述：伊受被告郭慶堂邀約，而駕駛車輛載被告郭慶堂前往上開麻竹筍園砍麻竹筍等內容相符（原審卷一第192頁以下），並有車輛詳細資料報表、贓物認領保管單、現場照片4張、中華電信股份有限公司10308通話明細表、中華電信股份有限公司預付卡行動電話明細、行政院農業委員會林務局南投林區管理處（下稱南投林管處）103年12月8日函及所附租地位置圖、台帳卡、囑查地點附近照片及臺灣省國有竹林清理保育契約，雲林縣警察局斗六分局103年12月30日函暨職務報告、南投林管處104年7月13日函○○○鄉○○段○○○○○號土地建物查詢資料在卷可稽（警卷第13頁至第16頁，偵卷第19頁至第21頁，原審卷一第81頁至第91頁、第94頁至第95頁，原審卷二第25頁、第35頁），復有被告郭慶堂於原審依審判長之指示自行提出交予員警扣案之筍刀1把（原審卷一第153頁反面、第162頁）、現場查獲之麻竹筍30支（警卷第14頁，業已發還告訴人領回）在卷可佐，被告郭慶堂竊盜犯行事證明確，堪以認定。
二、論罪及刑之加重、減輕事由：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告郭慶堂行為後，森林法第52條已於104年5月6日經修正公布，並自104年5月8日起生效施行，修正前森林法第52條第1項規定：「竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金」，至修正後森林法第52條第1項則為：「犯第50條第1項之罪而有下列情形之一，處
1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額5倍以上10倍以下罰金」，除增訂犯罪之行為態樣，擴張至森林法第50條第1項所規定之竊盜森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物，並將法定本刑「6月以上5年以下有期徒刑」提高為「1年以上7年以下有期徒刑」，亦將罰金刑自「併科贓額2倍以上5倍以下罰金」，提高為「併科贓額5倍以上10倍以下罰金」，比較新舊法之結果，修正後森林法第52條第1項之規定對被告郭慶堂並未較為有利，依刑法第2條第
1項前段之規定，應適用行為時法即修正前森林法第52條處斷。
㈡森林係指林地及其群生竹、木之總稱，依其所有權之歸屬，
分為國有林、公有林及私有林；國有林林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之，森林法第3條第1項、同法第15條第3項分別定有明文。次按所謂國有林林產物之「主產物」，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材；「副產物」則係指樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、灌籐、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之林產物，國有林林產物處分規則第3條亦已明訂。又「上訴人所竊之樹木，既經砍伐倒地，不得謂非已移入於自己實力支配之下，其竊盜行為即已完成，自難因其贓木尚未搬離現場，而謂為竊盜未遂」（最高法院49年臺上字第939號判例意旨參照）。被告郭慶堂所竊取之麻竹筍位於66林班，屬中華民國所有，且麻竹筍又係生立於該林班內之林產物，依前揭說明，自為森林副產物無訛。被告郭慶堂將麻竹筍割取後與麻竹筍欉相分離，且已搬上卡車，業據證人王慶坤於原審證述明確（原審卷一第139頁反面以下），顯然已經竊取上開竹筍置於自己實力支配之下，揆諸前開判例要旨，應屬竊盜既遂。㈢又攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件
，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。被告郭慶堂就上開竊盜犯行所使用之筍刀1把，經勘驗為刀具全長約36公分，刀柄約11公分，刀面寬約7公分，刀身為金屬材質，刀身鏽蝕，但刀刃仍屬鋒利，有原審勘驗筆錄在卷可憑，並有照片1張可佐（原審卷一第162頁、第210頁），客觀上足以危害他人生命、身體之安全，當屬兇器無訛。
㈣又森林法第52條第1項第6款規定竊取森林主、副產物，為搬
運贓物，使用牲口、車輛、船舶或有搬運造材之設備者，加重處罰，旨在阻止宵小利用易於搬移、運送之設備，助益其搬運贓物脫離現場，以遂其盜取森林產物之目的，資以杜絕森林之濫採行為。其所處罰者，係竊取森林主（副）產物，而利用設備載運贓物脫離現場之行為，故舉凡足供助益行為人搬移、運送贓物之牲口、車船等一切設備，均屬該條文規範之範疇（最高法院100年度台上字第1368號判決意旨參照）。查本件被告郭慶堂行竊地點位於山區，且其所竊取之森林副產物麻竹筍之數量、體積、重量非微，竊得後無法輕易以手拿取下山，有上揭查獲麻竹筍照片在卷為憑，因此其方邀被告劉瑞約駕車載其一同前往，是本案應係為搬運贓物而使用車輛，應無疑義。至森林法第52條第1項第4款後段所定「僱使他人犯之」者，係指僅有僱使他人行為，而非直接實施犯罪行為者而言，如僱使他人而與其夥同竊伐森林立木，則其僱使他人行為已為實施行為所吸收，即應依結夥2人以上竊取森林主副產物罪相繩，而不能僅以僱使他人犯罪論（最高法院47年臺上字第1580號判例參照）；又同款所謂「結夥」，須有共同犯罪之故意結為一夥者，始能成立（最高法院47年臺上字第1116號判例參照）；被告郭慶堂邀同不知情之被告劉瑞約為竊取系爭麻竹筍園之行為，依上開判例意旨，自與修正前森林法第52條第1項第4款無涉。
㈤又「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、收買贓物或
為牙保者，依刑法規定處斷。」、「竊取森林主、副產物而為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金。」，森林法第50條、第52條第1項第6款亦有規定。另刑法第321條第1項則規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：……三、攜帶兇器而犯之者。……」，因森林法第52條與刑法第321條均屬加重條件之情形，並非犯罪構成要件之變更，是倘被告攜帶兇器竊取森林主、副產物而兼有森林法第52條第6款情形者，應屬法規競合，因森林法第52條與刑法第321條之法定本刑，有期徒刑部分均為六月以上五年以下，惟森林法第52條之法定本刑尚應併科罰金，兩相比較，自以森林法第52條之規定為重，依重法優於輕法之原則，應優先適用森林法第52條之規定處斷（最高法院96年度台非字第65號判決意旨參照）；森林法第50條、第52條係刑法第320條第1項、第
321條之特別規定，依特別法優於普通法，或全部法（有森林法之加重條件時）優於部分法（無森林法之加重條件時）原則，前者應優先於後者適用（最高法院101年度台上字第
349號判決意旨參照）。故核被告郭慶堂所為，係犯修正前森林法第52條第1項第6款之為搬運森林副產物使用車輛竊盜罪，而不再論以刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪。另被告郭慶堂雖邀同不知情之被告劉瑞約協助搬運麻竹筍遂行本件犯行，然被告郭慶堂仍係親自實行犯罪，並非單純利用劉瑞約獨自實施，核與犯罪行為人不親自實行犯罪，而利用無責任能力或無犯罪意思之人實行犯罪之間接正犯有異，並非間接正犯（最高法院103年度台上字第4223號判決意旨參照），原審論以間接正犯，雖有瑕疵，然論處被告罪刑結論並無不同，應由本院逕予指明更正即可。又竊取森林副產物罪與準強盜罪之罪質雖有不同，其基本社會事實即竊盜仍屬相同，且經原審及本院於審理時告知被告郭慶堂此項涉犯罪名並予答辯機會（原審卷二第88頁至第89頁、本院卷第133頁），自應變更起訴法條而為判決。
㈥至起訴書雖認被告郭慶堂遭王慶坤發現後，為脫免逮捕，竟
另起犯意，獨自揮舞筍刀，且當場對王慶坤恫赫脅迫稱：好膽你就過來等語，使王慶坤心生畏懼，足生危害於安全，因認被告郭慶堂涉犯刑法第330條第1項之加重準強盜罪。訊據被告郭慶堂則辯稱：伊沒有持筍刀揮舞，也沒有說甚麼「好膽你就過來」，更沒有說：「你過來我就要把你砍死」，王慶坤叫伊等把筍子搬下來還他就可以走了，伊等就搬下來還王慶坤，王慶坤說要報警，伊等就開車走了（原審卷一第
158頁反面）；王慶坤問伊為甚麼來偷割竹筍，伊只有回應告訴人說：「是你的嗎？不然就給我閉嘴」等語（原審卷一第190頁反面）。經查：
⒈本案王慶坤斥喝被告為何盜砍其麻竹筍，雙方進而對峙時，
被告確實曾把筍刀拿在手上，出言：「好膽你過來」，然並未持刀在空中揮舞，亦未出言：「你過來我就把你砍死」等情，業據證人王慶坤於原審審理中證稱：「103年7月18日清晨大約6、7點時，我開車準備要去收割，當場就發現庭上的這兩位被告…我去的時候，我說你為什麼在這邊割，劉瑞約在邊坡下接應，郭慶堂他拿筍刀，說好膽你過來，劉瑞約比較有良心，他說大不了我還你…郭慶堂他身上有刺青，他把衣服撩起來，他拿長的筍刀說好膽你過來，我說這個東西是我的，…（郭慶堂說好膽你過來，我就砍死你，或者是說好膽你過來？）他說好膽你過來（證人兩手舉高於身體右側，做出把筍刀高舉起狀），基於安全考量…（原審卷一第
139頁反面）」、「（你當時確定有看到郭慶堂有揮舞筍刀的動作？）他沒有揮舞，他就是說好膽你過來（證人高舉雙手，做持筍刀狀）（第149頁）」、「郭慶堂說好膽你過來，後來就沒有講話了（第149頁反面）」等語明確；被告雖否認有將刀舉起、出言有膽你過來云云，然證人前於警詢曾證述被告郭慶堂「揮舞筍刀」（警卷第10頁反面），於偵查中曾經證述：被告郭慶堂說好膽你過來，你過來我就把你砍死等語（偵卷第27頁），於原審則已就被告有利之處為被告釐清稱：被告郭慶堂雖有把刀拿起來，但沒有揮舞，雖曾說「好膽你過來」，卻未說「你過來我就把你砍死」，顯然沒有故意虛謊誣陷被告郭慶堂之情形，因此被告辯稱：伊沒有將刀舉起口稱好膽你過來云云，並不可信。另證人王慶坤於警詢、偵查雖曾證稱被告郭慶堂尚有「揮舞筍刀」、「口稱你過來我就把你砍死」等不利於被告郭慶堂之證述，然所謂「持刀揮舞」與「持刀舉起」甚有可能係證人言語表達及記錄者理解之差異，「你過來我就把你砍死」則有可能係證人當時作證時情緒激動下衍生之詞，既經證人王慶坤於原審審理中交互詰問後以言語或肢體動作模擬明確釐清，則應以其於原審審理中之證述較為可採。
⒉惟刑法第329條之準強盜罪，乃指行為人於竊盜或搶奪之際
，當場實行之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度而言，而所謂難以抗拒，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於難以抗拒之程度而言（司法院釋字第630號解釋、最高法院98年度臺上字第4243號判決、104年度臺上字第768號判決意旨參照）。故竊盜或搶奪之行為人，縱因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而有當場施以強暴、脅迫之行為，惟其所實施之強暴、脅迫行為，若尚未達於使人難以抗拒之程度者，即難與強盜行為同視，自不能遽依準強盜罪論擬。至於行為人所施用之強暴、脅迫行為，是否足使被害人在身體或精神上達於難以抗拒之程度，自應就當時之具體事實，予以客觀之判斷（最高法院96年度臺上字第7243號、99年度臺上字第7156號及100年度臺上字第3445號判決意旨參照）。
⒊王慶坤於原審審理中雖證稱：被告郭慶堂把筍刀拿出來，然
後講「好膽你過來」等語，伊當下心裡會害怕等語（原審卷一第144頁、第148頁反面），然查：
①就被告郭慶堂及劉瑞約遭王慶坤發現當時之舉措，業據王慶
坤於原審審理中證稱：「…我去的時候，我說你為什麼在這邊割，劉瑞約在邊坡下接應，郭慶堂他拿筍刀，說好膽你過來，劉瑞約比較有良心，他說大不了我還你…郭慶堂他身上有刺青，他把衣服撩起來（本院按：證人於同次庭訊嗣後有釐清被告郭慶堂衣服本來就掀起來，並不是說話時才掀，見原審卷一第144頁），他拿長的筍刀說好膽你過來，我說這個東西是我的，劉瑞約比較有良心，說大不了我還你，從卡車上把東西丟在地上，然後我準備開我的卡車去堵他的時候，劉瑞約把車後退，叫郭慶堂趕快上車，我準備拿手機拍照的時候，他們就跑了，我立即打電話到林內派出所去報案，警察大約15分鐘到現場，兩路包抄，後來被他們跑掉了。我看到的時候，只有被告郭慶堂有拿筍刀，劉瑞約則在接應。（郭慶堂說好膽你過來，我就砍死你，或者是說好膽你過來？）他說好膽你過來（證人兩手舉高於身體右側，做出把筍刀高舉起狀）…（第139頁反面）」、「郭慶堂說好膽你過來，後來就沒有講話了（第149頁反面）」，被告郭慶堂除了順勢將其原本在砍麻竹筍筍刀舉起，並對王慶坤稱：「好膽你過來」外，即趁隙與劉瑞約駕車逃離現場，並未有其他積極性的強暴、脅迫行為，或口出加害王慶坤生命、身體安全之恐嚇言語。
②就雙方相對位置及王慶坤這方之防衛條件判斷，證人王慶坤
於原審證述：被告郭慶堂當時係站在駁坎上方，我在路邊，二者位置距離約有10公尺（原審卷一第149頁正反面）；我之前是在當警察，偵查隊或派出所警員都待過，當了20年左右，後來到縣政府當公務員，退休後才當 筍農 （第139頁）；我下車質問被告2人的時候，是站在我的貨車車門邊…（第141頁）；我準備用車要堵被告，我們兩台車的車頭相反，我要掉頭擋他們，被告速度比較快就跑了（第141頁反面）；郭慶堂拿筍刀，跟我說好膽你過來，那時候郭慶堂是在我的竹叢上面，就是長筍子的地方，我在卡車下，我從駕駛座下來，走到副駕駛座那裡，因為我車上也有筍刀，他如果真的衝過來，我也要預防，我也要防護（第143頁反面）；我的車上有2把筍刀，一支割筍刀，還有一支剝筍殼刀，放在卡車後面，卡車沒有加蓋，下車就可以拿到（第144頁反面）；因為他們快要跑了，我準備如果沒有辦法擋住，我要開車撞他，我準備要用車子圍住他（第150頁反面）；我是說因為只有我一個人，他們有兩個人，我沒有辦法，我只有用我的車子去擋，用我的車子撞他們讓他們停下來（第151頁）；我筍田旁邊有一個姓蔡、一個姓林的筍農，被告跑的時候，他們都有參與圍捕，我有告訴他們被告的車號（第14
1頁、第148頁）；他們跑的時候我有喊，旁邊認識的人有騎摩托車去圍，我貨車要掉頭比較慢（第151頁）等語明確，可見王慶坤當時雖因被告郭慶堂手持筍刀大聲爭執之舉動，內心亦有提防警戒之心，然其刻意與王慶坤保持一定距離，且隨時預備倘被告郭慶堂有進一步攻擊之舉，其即要準備上車拿取車內農用刀械反擊，事後被告郭慶堂趁隙逃跑後，王慶坤尚知開車要堵被告郭慶堂。
③綜上，客觀上自難認被告郭慶堂所為已達到使告訴人難以抗
拒或不能抗拒之程度，是起訴意旨認被告郭慶堂構成刑法第
330條第1項之加重準強盜罪，容有未洽，併予敘明。⒋另刑法第305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、
名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言。又惡害通知之手段方法，並無限制，無論言語、動作或暗示之危害行為雖均屬之，然仍須行為人客觀上有足資判斷之恐嚇行為，方能構成，倘行為人本意並非欲以加害生命、身體之事恫嚇被害人，即無法以該罪相繩。本案被告郭慶堂遭到王慶坤發現時，雖將筍刀舉起，並口稱：「好膽你就過來」等情，然觀諸被告郭慶堂吆喝之內容，當時與王慶坤相隔約十公尺之遠距離，及嗣後趁隙即與劉瑞約開車逃跑等客觀情景，其舉刀目的僅係欲警告王慶坤不要上前靠近而已，並非係要積極進一步加害王慶坤生命、身體，主觀上顯然並無恐嚇王慶坤之犯意，因此即與恐嚇危害安全罪之構成要件不符，亦此敘明。
三、原審審理後，認為被告郭慶堂盜取王慶坤所種植之麻竹筍事證明確，因而適用刑事訴訟法第300條、修正前森林法第52條第1項第6款，刑法第2條第1項前段等規定，並審酌被告郭慶堂正值青壯，不思以正途獲取財物，竟邀同不知情之被告劉瑞約，冀以不勞而獲之方式，攜帶兇器且欲以車輛運輸之方式竊取森林副產物，危害林地完整及森林資源之保育，已然造成國家財產之損害，所為實不足取，且其於竊盜犯行為王慶坤發覺之際，尚與王慶坤正面對峙叫囂，雖因未達難以抗拒之程度而未構成加重準強盜罪，惟亦足見其惡性非輕，且其於原審審理時犯後未能坦承全部犯行，態度非佳，實不宜輕縱，暨告訴人於偵查中陳稱希望從重量刑，於原審審理時則表示對於刑度請依法論處，民事部份不追究也不要求賠償（原審卷一第154頁），兼衡被告郭慶堂國中畢業之智識程度，現從事天花板輕鋼架之工作，日薪1000元之經濟狀況，已婚、育有1子1女均已成年等一切狀況，量處有期徒刑10月。另就併科罰金刑及沒收部分，又說明：犯森林法第52條第1項之加重竊取森林副產物罪，應併科之罰金以贓額2倍以上、5倍以下為其額度；所謂「贓額」係指其竊取之森林主、副產物之價額（最高法院86年度臺上字第6566號判決意旨參照），且贓額之計算，係以山價為準，並不以交易價格之市價為準（最高法院81年度臺上字第1758號判決意旨參照）。此外，森林法於87年5月27日修正時，相關罰金之條文均已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖104年5月6日修正前森林法第52條第1項並未予以明示，仍規定「併科贓額2倍以上5倍以下罰金」，惟同法之罰金條文既已全部修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上該條文之貨幣單位應與其他條文同為新臺幣。本件被告郭慶堂行竊之森林副產物麻竹筍30支，重量約為90公斤，業據證人王慶坤 陳明 在卷（原審卷二第73頁），且中部地區鄰近之麻竹筍每百公斤價格為3000元至3200元（即每公斤為30元至32元），有卷附林務局木材市價單一樹種報表查詢附卷可參（原審卷二第25頁），因本案係被告郭慶堂自己盜採，並委請劉瑞約免費駕車協力運輸，並無生產運輸費用等成本（原審判決漏載扣除成本之論述，應予補充），是本件被害森林副產物之山價為2700元（90公斤X30元，依有疑惟利被告原則，以每公斤30元計算），審酌被告郭慶堂犯罪動機、目的、情節及被害森林副產物之價值及數量等情狀， 爰依 修正前森林法第52條第1項之規定，併科其贓額2倍加重後之範圍內裁量取整數6000元罰金，並同時諭知易服勞役折算之標準。扣案之筍刀1把，為被告郭慶堂所有供犯本件犯罪所用之物（見偵卷第17頁），且主動提出交警扣案，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之，核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，檢察官仍主張被告郭慶堂上開行為應構成刑法第330條第1項加重準強盜罪，提起上訴，請求本院撤銷改判，乃無理由，應予駁回。
四、末被告郭慶堂前於79年間曾因案經本院以79年上訴字第1261號判決判處有期徒刑8年確定，於86年12月6日假釋期滿未經撤銷假釋視為執行完畢，有臺灣高等法院被告郭慶堂前案紀錄表在卷可參；又被告郭慶堂於本院準備程序及審理程序均坦承犯罪，犯後已具有悔意，且觀諸被告於本案中係因竊取他人麻竹筍而違反森林法，遭王慶坤發現後雖有持刀吆喝對峙行為，然隨即趁隙與劉瑞約駕車逃走，顯見其持刀行為僅係虛張聲勢而已，而王慶坤於原審審理時表示：對於刑度請依法論處，民事部份不追究也不要求賠償（原審卷一第
154頁），又被告郭慶堂罹有腰椎退化性關節炎合併右側坐骨神經壓迫，身體健康情形不佳，現已在上市公司從事廠房維修而有正當工作，業據其提出診斷證明書、承攬商識別證佐證（本院卷第162頁以下），自陳家庭成員有年邁老母、配偶、一子一女、孫子，並有本院依職權調閱之全戶戶籍資料在卷可參，其家庭支持功能尚佳，且被告郭慶堂經判處有期徒刑10月，係需強制入監執行之刑，對被告郭慶堂應已有警惕作用，因此本院認被告經此偵、審教訓，應知警惕而無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，併諭知緩刑2年，以啟自新；然為警惕被告記取教訓，另依刑法第74條第2項第4款規定應履行如主文所示緩刑期內之負擔。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告劉瑞約與郭慶堂共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於103年7月18日上午6時許，由被告劉瑞約駕駛小貨車搭載郭慶堂，前往系爭麻竹筍園，再由郭慶堂以隨身攜帶足供兇器使用之筍刀1把，割取告訴人栽種之麻竹筍，被告劉瑞約則負責將割下之麻竹筍放置在小貨車車斗之方式，竊取告訴人栽種之麻竹筍30支，因認被告劉瑞約亦共同涉犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例可資參照）。
三、起訴意旨認被告劉瑞約涉犯攜帶兇器竊盜罪嫌，無非係以告訴人之指訴、共同被告郭慶堂之證述、車輛詳細資料報表、贓物認領保管單、現場蒐證照片4張等證據為據。訊據被告劉瑞約固坦承有與被告郭慶堂共同前往系爭麻竹筍園割取麻竹筍之事實，惟堅詞否認有何攜帶兇器竊盜犯行，辯稱：案發前伊與郭慶堂認識2、3個月而已，係因同在竹山採茶才認識，僅偶爾遇到，被告郭慶堂於案發前一晚說要割筍子給母親煮，但沒有車，伊基於朋友情誼才答應幫忙，伊聽郭慶堂說過在雲林有麻竹筍園，以為要去割的竹筍是郭慶堂的，沒想到現場才知道園主另有其人等語（原審卷一第192頁反面、第213頁反面）。辯護人另為被告劉瑞約辯護稱：被告劉瑞約誤以為麻竹筍園為郭慶堂所有，方駕車載郭慶堂前往，且前往麻竹筍園的路線也是郭慶堂提供，被告劉瑞約自己在南投縣竹山鎮就有麻竹筍園，實無必要為竊取價值僅數百元之麻竹筍，而大老遠至本案麻竹筍園竊取麻竹筍等語（原審卷一第214頁）。
四、經查：㈠被告劉瑞約於上揭時、地與郭慶堂一同前往系爭麻竹筍園割
取麻竹筍等情，為被告劉瑞約所坦認，核與告訴人及共同被告郭慶堂證述內容相符，並有車輛詳細資料報表、贓物認領保管單、現場照片4張、中華電信股份有限公司10308通話明細表、中華電信股份有限公司預付卡行動電話明細、雲林縣警察局斗六分局103年12月30日雲警六偵字第0000000000號函暨函附職務報告在卷可參，客觀上被告劉瑞約確有參與被告郭慶堂之上揭竊盜犯行。
㈡被告劉瑞約受郭慶堂請託，開車載郭慶堂前往本案麻竹筍園
割取麻竹筍時，郭慶堂並未告知麻竹筍園係他人所有或承租，業據證人即共同被告郭慶堂於警詢中稱：「（…請將經過詳細說明？）…上車後，劉瑞約再依我指示路線到達割麻竹筍地點…（你為何要去案發現場割麻竹筍？）因為我家的筍園也在那裏…(你家的筍園與被害人所承租的麻竹筍園距離約500公尺至1公里，為何還會割錯其他地主的麻竹筍？)是劉瑞約不知道地方，才會割錯的。」（見警卷第7頁至第
8頁）；於偵查中稱：「（你約劉瑞約去割麻竹筍？）是我請被告劉瑞約去幫我載。（承認偷割麻竹筍？）不承認，因為我們家田與被害人他們家田比鄰，因為我三四年沒回去，所以我認錯地方…（見偵卷第17頁）；再於審理中證稱：那天是我委託被告劉瑞約幫我載麻竹筍，被告劉瑞約從頭到尾都不知道不是我的麻竹筍。我們採茶認識一個多月，他有車子，我說我摩托車載不動，請他幫我載。我是7月18日前一天約的，我約他請他幫我載竹筍，他說好，沒有質疑我這個麻竹筍園是否是我的，我跟他說麻竹筍已經很長了，再不割長不出來（原審卷一第177頁正反面）；被告劉瑞約純粹是幫忙我承載，是基於朋友之義務。我提議割麻竹筍時，我有跟被告劉瑞約說這是我家的筍子，我知道的時間是我爺爺承租的（原審卷一第177頁正反面、第179頁、第182頁正反面）；被告劉瑞約與郭慶堂均係生活在鄉間從事採茶務農之老者，於鄉間朋友之間的互動，對於他人以沒有交通工具為由，邀約一起前往竹園採摘農作，應不會無任意懷疑他人係從事犯罪，而事先特別仔細詢問確認之理，因此被告郭慶堂邀請劉瑞約一同前往麻竹筍園割採竹筍，被告劉瑞約直接相信該麻竹筍園係被告郭慶堂所有，加上前往途中均係由被告郭慶堂指示路線方向，而對此更加深信不疑的話，乃符合事理之常；又被告劉瑞約曾陳稱：其與被告郭慶堂係於採茶時認識，約認識2、3個月之時間，被告郭慶堂說過是坪頂的人，家裡在坪頂那裡有田地（見原審卷一第193頁），以被告郭慶堂確實係林內鄉坪頂村村民，而系爭麻竹筍園所在地位又位在坪頂村內，有其地緣關係而非毫無關聯性，則被告劉瑞約於客觀上確實有誤信之可能性，被告劉瑞約辯稱係因聽信被告郭慶堂於坪頂村有田地而誤以為系爭麻竹筍園為被告郭慶堂所有，其主觀並無竊盜故意等語即屬可採。
㈢另被告劉瑞約於告訴人嚇阻伊等繼續砍收竹筍時，曾向告訴
人詢問究竟是否是告訴人的還是被告郭慶堂的，如果是告訴人的，伊願意還給告訴人等情，業據告訴人於原審審理時證述：「被告劉瑞約當時看到我的時候，有問我說系爭麻竹筍園是否是我的？我回答說不是我的，難道是你的嗎？…」、「在被告劉瑞約當時問我系爭麻竹筍園是不是我的這句話的時候，我認為被告劉瑞約是打個問號，是疑惑的語氣，而且因為被告劉瑞約的口氣比較軟，是疑惑的問法不是在跟我嗆聲的感覺」（原審卷一第141頁、第149頁反面），證人共同被告郭慶堂於原審審理中亦證稱：告訴人到現場之後，被告劉瑞約有詢問告訴人系爭麻竹筍園是否為告訴人所有，告訴人說是，被告劉瑞約就說「好，那我們還你」（原審卷一第180頁）；被告劉瑞約於告訴人責問為何竊取麻竹筍時，既然係基於疑問之心態詢問告訴人，並非為壯大自己聲勢出於嗆聲口吻欲威嚇告訴人，而與社會一般遭到人贓俱獲之竊賊反應有違，益證其主觀上確實認為所割取之麻竹筍為被告郭慶堂所有。
㈣至於檢察官以：被告劉瑞約於遭王慶坤發現，與郭慶堂相偕
離開現場後，未再質問郭慶堂為何王慶坤會說伊等竊取麻竹筍（原審卷一第198頁），因而推論被告劉瑞約辯稱事先並不知該麻竹園係他人所種乙節顯然不合理等語，經查：被告劉瑞約駕車載郭慶堂逃離現場後，一方面自認自己已將麻竹筍歸還王慶坤，且已經離開現場，王慶坤事後應不會加以追究，一方面就算心裡對遭郭慶堂捲入竊盜糾紛而有所怨懟，然因經此事經歷，不知郭慶堂究竟係何來歷，唯恐在車上另與郭慶堂發生衝突，而不敢在車上冒險質問郭慶堂，亦符合常情，而非不能想像，檢察官以此推測被告劉瑞約即有竊盜犯意，乃嫌過遽。
五、綜上所述，本件檢察官提出之積極證據並不足以證明被告劉瑞約有竊盜主觀犯意，亦未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自難使本院形成被告劉瑞約有竊盜犯行之心證。從而原審基於無罪推定之原則，而為被告劉瑞約無罪之諭知，認事用法並無違誤，檢察官提起上訴，請求撤銷改判，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第2款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國105年3月29日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官陳學德法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
郭慶堂部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
劉瑞約部分檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（但應受刑事妥速審判法第9條規定之限制）
書記官蘇玟心中華民國105年3月29日附錄本案論罪科刑法條：
（104年5月6日）修正前森林法第52條竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第一項第五款所製物品，以贓物論，並沒收之。
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。