裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第482號刑事判決
裁判日期：民國98年03月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第482號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現在臺灣彰化監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第3078號中華民國97年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第4062號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
事實
一、乙○○前於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以88年度毒聲字第295號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺灣彰化地方法院以88年度毒聲字第3313號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，然於保護管束期間，因違反保護管束所應遵守事項情節重大，復經臺灣彰化地方法院以88年度毒聲字第5155號裁定撤銷前開停止戒治處分並令入戒治處所施以強制戒治，於89年7月26日執行完畢釋放。
又於92年間，因連續施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以92年度訴字第1008號判決判處有期徒刑1年確定，經送監執行，於94年1月8日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年9月13日下午6時許，在彰化縣鹿港鎮某不詳加油站廁所內，以將海洛因加水混合後經由針筒注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於97年9月15日，因在路邊形跡可疑，經警盤查，因未帶身分證明，被警帶回彰化縣警察局鹿港分局洪堀派出所，經警發現右手掌有明顯施用注射針筒過痕跡，為警詢問時，始承認其有施用海洛因之犯行，並接受採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對於上開施用施用第一級毒品海洛因之犯行，已經坦承不諱。而被告於97年9月15日所採取之尿液，經送鑑驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司97年9月24日濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷，可資佐證。被告之自白與事實相符，洵堪採信。按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議）。查被告前曾犯事實欄所示施用毒品之犯行，經法院裁定強制戒治執行完畢釋放，或判處有期徒刑經執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷足憑，而被告本件施用第一級毒品之犯行，雖係在前次強制戒治執行完畢5年後所犯，惟被告於上開強制戒治執行完畢5年內，曾因施用毒品案件經法院判決確定，並執行完畢，5年內再犯施用毒品之罪，自應依法逕予追訴處罰。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用毒品而持有第一級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告曾犯如事實欄所示之罪，經判處有期徒刑執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告係因在路邊形跡可疑，經警盤查，未帶身分證明，經警帶至洪堀派出所，被警發現其手掌有很明顯施用針筒之痕跡，懷疑其有施用毒品，詢問之下，被告始坦承其有施用毒品之犯行等情，業據證人 柳景鐘 於本院審理中證述無訛（見本院卷第39頁）。可見被告並非在警尚未發覺或懷疑之前，主動向警陳述其有施用毒品之行為，刑法第62條自首之要件尚屬有間；況且施用毒品之案件，須依據採尿檢驗之結果，始能認定其犯罪行為，若謂在採尿結果驗出之前，向警供承施用毒品之犯行，即有自首之適用，則每一件施用毒品之案件，皆可視之為自首，未免失之過寬，因此原判決認定被告係屬自首，即有可議之處。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品之不良素行，歷經強制戒治及有期徒刑之執行程序後，仍未能徹底戒絕毒品，顯見其意志不堅，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未危害他人，且犯後坦承犯行，暨其施用毒品之犯罪動機、目的、手段及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年3月31日
刑事刑十一庭審判長法官陳朱貴
法官何志通法官郭同奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官康孝慈中華民國98年4月1日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。