裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上易字第499號刑事判決
裁判日期：民國98年08月25日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上易字第499號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人宋國城律師被告乙○○
號上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第337號中華民國98年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第23233號、第24085號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
丙○○緩刑叁年。
事實
一、乙○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國97年8月19日凌晨2時許，攜帶其所有，客觀上足以危害人之生命身體，依社會通常觀念可供兇器使用之扳手2支、美工刀1支及不具威脅性但供犯本罪所用之手電筒1支，前往位於高雄縣路○鄉○○路○號前供作停車場使用之廣場，先爬進丁○○所有，停放該處之車牌號碼00-000號營業用大貨車內搜尋財物未果，隔約20分鐘後，又爬上停放在該營業用大貨車前方，丙○○所有之車牌號碼000-00號營業用大貨車前方擋風玻璃，並以手電筒探照車內，搜尋財物，而遭在車內等待出車之丙○○及其助手甲○○發現，乙○○見車內有人後迅即逃離現場，丙○○則跳下車一路追趕，乙○○於追趕過程中拿出美工刀向丙○○示意，丙○○遂基於傷害之犯意，拾得路旁之木棍1支，沿路追趕，待乙○○不慎跌倒在地而遭丙○○追及後，丙○○即以手持之木棍朝乙○○之頭部、手部毆打，致乙○○因此受有頭部外傷併顱骨骨折、頭皮撕裂傷、顱內出血、右手鷹嘴突骨折、右手橈骨骨折、右手遠端拇指骨折等傷害。嗣經丙○○報警處理，員警到場後除將乙○○送醫急救外，亦當場扣得乙○○所有，供犯竊盜所用之扳手2支、美工刀1把及手電筒1支，始悉上情。
二、案經乙○○告訴（丙○○所犯傷害部分）及高雄縣政府警察局湖內分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面:
一、證人丁○○、甲○○於警詢中所為之供述，係屬被告乙○○以外之人於審判外之陳述；證人乙○○於警詢中所為之供述，係屬被告丙○○以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，經其於原審法院審理中到庭作證，其證述內容與先前於警詢中之供述均無重大歧異，即無傳聞法則例外之適用，而應認其於警詢中之供述，無證據能力。
二、證人丙○○於警詢中所為之陳述，係屬被告乙○○以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，經被告乙○○當庭爭執其證據能力，公訴人亦未聲請傳喚丙○○到庭作證，則其警詢中之陳述，自無證據能力。
三、證人丁○○、甲○○於偵訊中，向檢察官所為之供述，係屬被告乙○○以外之人於審判外之陳述；證人即同案被告乙○○於偵訊中，向檢察官所為之供述，係屬被告丙○○以外之人於審判外之陳述，均為傳聞證據，原則上無證據能力。惟其等證人於審判外之偵訊證述，業經原審法院審理時以證人地位依法具結陳述，並分別予被告2人對質詰問之機會，且原審法院審理時，並再提示其等上開偵訊筆錄及告以要旨，由被告2人依法辯論。本件證人丁○○、甲○○、乙○○於偵訊中之證述，嗣已實際由被告2人行使反對詰問權，並踐行合法調查程序，即均具有證據能力，得作為判決之基礎。
四、法院組織法第60條及刑事訴訟法第228條至第231條之1規定，檢察官職司犯罪偵查權，其於偵查中為蒐集調查被告之犯罪證據而為偵查權之實施，除法有明文者外，本不拘一定之形式，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，其在尚不知被告為何人之偵查階段，益無使被告在場並賦予詰問證人之可能；況刑事訴訟法採證據裁判主義，所有供證明犯罪所用證據，均須於審判中踐行調查（包含證人之交互詰問）、辯論程序，始得採為斷罪之資料，亦不致有侵犯法律對被告人權保障之虞。是刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力，並經依法具結以擔保其係據實陳述者，依第159條之1第2項規定「除顯有不可信之情況者外」，仍得為證據（最高法院97年度台上字第93號）。證人即同案被告丙○○之偵查中證述，業經具結及全程錄影，就渠等所為陳述之外部附隨之環境或條件，即當時陳述時之偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，並無顯不可信之情況。而被告乙○○雖爭執其證據能力，卻未聲請傳喚於法院審理中施以詰問，無疑係放棄其反對詰問權，是證人丙○○之偵訊中證述，就被告乙○○而言，應認具有證據能力。
五、刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。（最高法院95年度台上字第5026號判決要旨參照）卷附之國軍左營總醫院附設民眾診療服務處97年8月19日診斷證明書、97年8月21日診斷證明書、溪州醫院診斷證明書、國軍左營總醫院97年11月7日醫左民診字第0970003195號函暨附件（乙○○急診病歷影本、出院病歷摘要影本）各1紙，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，具有證據能力。
六、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。扣案物品扳手2支、美工刀1把及手電筒1支，係以物品之存在本身做為證明事實之證據；卷附現場蒐證照片46張，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開物品、照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。
貳、實體方面:
一、被告乙○○雖未於本院調查及審理期日到庭，惟原審訊據被告乙○○否認加重竊盜犯行，辯稱：「我去那邊是要找廢棄的機器，他們停放車子的地方旁邊就是廢棄雞寮，我並沒有要竊取車牌號碼00-000號、617-GV號營業大貨車車內財物之情形」云云；訊據上訴人即被告丙○○否認傷害之犯行，辯稱：「當天是乙○○爬上我的車子要偷東西，我基於現行犯的逮捕，才會追上去，而且他拿美工刀砍我，我才跟他扭打，我是為了要防衛，但我也只是徒手阻擋，沒有拿木棍，也沒有要打傷他的意思」云云。辯護人並以：「當天丙○○雖有與乙○○發生扭打，但是因為乙○○為現行犯，丙○○為了要逮捕他，才會在追趕的過程中，與乙○○發生扭打，也因為乙○○手持美工刀，丙○○為了防衛自己才在扭打過程中造成乙○○的傷勢，丙○○並沒有傷害的故意」等語為被告丙○○辯護。
二、經查：㈠乙○○於97年8月19日凌晨2時許，攜帶其所有之扳手2支
、美工刀1支及手電筒1支，駕駛其所有，車牌號碼為000-
000號重型機車，前往停放丁○○所有，車牌號碼00-000號營業用大貨車、丙○○所有，車牌號碼000-00號營業用大貨車之高雄縣路○鄉○○路○號停車場前。當時車牌號碼000-00號營業用大貨車內有丙○○與甲○○在車內休息，丙○○發覺乙○○以手電筒所投射出之燈光後，下車追趕乙○○，並與乙○○發生肢體衝突，乙○○因此受有頭部外傷併顱骨骨折、頭皮撕裂傷、顱內出血、右手鷹嘴突骨折、右手橈骨骨折、右手遠端拇指骨折等傷害。經丙○○報警處理，員警到場後除將乙○○送醫急救外，亦當場扣得扳手2支、美工刀1支及手電筒1支等情，與證人丙○○、甲○○、丁○○於偵訊及原審法院審理中所述互核一致，並有國軍左營總醫院附設民眾診療服務處97年8月19日診斷證明書、97年8月21日診斷證明書、溪州醫院診斷證明書、國軍左營總醫院97年11月7日醫左民診字第0970003195號函暨附件（乙○○急診病歷影本、出院病歷摘要影本）各1紙、扣案之手電筒1支、美工刀1把、扳手2支及現場照片46張（見警一卷第11、14、22-30、34-38頁，警二卷第14頁，偵一卷第8-10、
23、27-32頁，偵二卷第11-14頁，原審卷第21頁背面-28頁）在卷可稽。此部分事實，堪以認定。
㈡被告乙○○雖辯稱：「我沒有進入車牌號碼00-000號大貨車內竊盜」云云。惟：
⑴證人丙○○於檢察官偵訊時結證稱：「97年8月19日凌晨2
時10分許，因為隔天要出車，所以我就約甲○○凌晨2點到我車上集合，甲○○來的時候，就告訴我有人來，我們就發現乙○○爬到我們後面IR-567號貨車上偷東西，那是丁○○的車，我有看到他把丁○○貨車門打開，人進到車內」等語（見偵一卷第8-9頁、偵二卷第11-13頁）。證人甲○○於偵訊中證述：「當天我從後照鏡看到乙○○想要入侵丁○○的大貨車，他有打開車門進入車內」等語（見偵一卷第9-10頁）並於原審法院審理時結證稱：「97年8月19日凌晨2時許，我在路竹下坑村停車場發現乙○○要來偷東西，當時我在車裡顧車，沒有看到乙○○有騎車過來，他的車子停在離我們車子約30公尺的距離處，我是從後照鏡看到他在撬開另一台車副駕駛座旁的車門鎖，當時沒有注意他手上有沒有拿工具，但是從動作看來應該是有」等語（見原審卷第24-28頁）。足證被告乙○○確有持工具撬開IR-567號大貨車之右側車門鎖，並進入車內搜尋財物。被告乙○○雖又稱：「當時停車場內2部大貨車停放的位置係呈現L型（90度），丙○○的大貨車頭在上、尾在下，其後之大貨車係頭在右、尾在左之停放方式，且該大貨車之車頭就在丙○○車尾後方，從丙○○車上，根本看不到後方大貨車駕駛座甚或是副駕駛座旁之動靜」云云。且原審法院當庭請當天在場之證人甲○○及被告乙○○分別繪製上開二貨車簡易停放位置圖，經比對結果，係屬相符，此有上開手繪停放位置圖2紙（見原審卷第36-37頁）附卷可供參證，是當天二貨車停放位置應確如該圖所繪。選任辯護人宋國城律師，再度請求傳訊證人甲○○，98年8月18日本院審理時經檢辯雙方交互詰問證人，甲○○結證稱「當被告乙○○行竊時，IR-567號大貨車與617-GV號營業用大貨車之停放位置仍如原審所繪，二車之間有相當之空間。我當時坐在617-GV駕駛座右邊的位置，自該車左方的後視鏡看到被告行竊IR-567號營業用大貨車之情。嗣乙○○爬到617-GV擋風玻璃察看裡面是否有東西或人，他看到我們就跑，丙○○就直追。我沒有看到，他很快就追上了。後來乙○○受傷，丙○○把乙○○帶回來，乙○○就不舒服了，他有跌倒。何人傷害他我不知道。」等語。而證人甲○○雖於原審法院審理中結證稱：「小偷在後面車撬車門，是撬副駕駛座的車門」等語（見原審卷第27頁），惟自丙○○之大貨車停放位置觀之，要看出他人於車後之動作，確有困難，則證人甲○○是否確有看到被告乙○○以工具撬開車門，尚非無疑。然當時時值深夜，被告乙○○駕駛機車前往該空曠之停車場，其車燈之光線已會引人注意；而於寂靜之深夜中，有不熟識之人影出現在身旁，自會多加留意其動靜，亦屬當然。佐以證人丙○○於偵訊中結證稱：「我只有聽到『卡卡卡』的聲音，沒注意看他有無持工具撬車門」等語（見偵二卷第13頁）。是被告乙○○當天撬車門之動作，雖可能無法自丙○○車上清楚、明確地觀看，然以當時情境，及敲擊聲音之型態、人影晃動之方向，已足認定。況證人丁○○於偵訊中證稱：「乙○○於97年8月19日凌晨2時10分許，○路○鄉○○路○號空地，想要入侵我的大貨車，我接到丙○○的電話通知後就趕到現場，當時乙○○頭部流血，求我們放過他；我的車門鎖，先前有被挖壞過，所以有換新的，當天我停車後離開前，門鎖都還是好的，但我接到丙○○通知到場後，發現車門鎖已經被挖壞了。雖然沒有東西遭竊，但我肯定車門鎖是那天被撬壞的」等語（見偵一卷第10頁）；並於原審法院審理中結證稱：「97年8月19日當天，我的右側車門鎖遭人破壞，變得無法使用鑰匙，而可以自由開啟，當天車上有放置一些零錢，但不記得有多少，只是因為先前就有被偷過，所以車上都不會放貴重的東西；當天停車場內只有我與丙○○的2台大貨車停放」等語（見原審卷第21頁背面-23頁背面）。是當天證人丁○○將車牌號碼00-000號大貨車停放於停車場後，至其接獲丙○○通知到場之間，丙○○所有之車牌號碼000-00號大貨車均同時停放於停車場內，且丙○○當時係留守於車上，業如前述，則此段期間內僅有被告乙○○出現於該停車場，而IR-567號大貨車之右側車門鎖又於當天遭人破壞，是破壞該車門鎖之人自為被告乙○○。被告乙○○前開所辯，諉無足採。
⑵被告乙○○於警詢中表示：「我駕駛車牌號碼000-000號重
型機車前往太平路6號廣場，進入廣場時，有在車號000-00大貨車旁繞一圈，再爬上該車頭擋風玻璃，以手電筒搜尋車內，想看裡面是否有值錢的財物可拿，但爬上617-GV號大貨車，發現車上有人，我就要離開」等語（見警二卷第5-7頁）；並於檢察官偵訊時稱：「我是臨時起意爬到車頭，看他車內有沒有東西，我看到車子內有坐人，就轉頭要走」等語（見偵二卷第6-7頁），卻於原審法院審理改以「我到廢棄雞寮找廢棄的機器」置辯。惟證人丙○○於偵訊中結證稱：「當時我與甲○○在車上就發現乙○○在偷後方大貨車內的東西，後來乙○○又來我車子，爬上我車子的擋風玻璃要查看車內的情況，因看到我們2個人在車內，就跳下車開始跑，我就下車追，並喊捉小偷」等語（見偵一卷第8-9頁，偵二卷第11-13頁）。證人甲○○於偵訊中證述：「乙○○爬上我所坐車子的擋風玻璃上，他看到我與丙○○後就跑了，丙○○接著追上去」等語（見偵一卷第9-10頁）；並於原審法院審理中結證稱：「我從後照鏡看到乙○○在撬開另一台車副駕駛座旁的車門鎖，後來他從車頭窗戶爬上我們的車，因為上面手把，他就爬上來看，並拿手電筒在駕駛座搜尋照東西，因為看到我們在車上就跑了，丙○○有去追他，直到丙○○把他帶回停車場，我有發現他好像有受傷，不過是被什麼打的，我不知道，而且他本來是坐在地上，後來沒多久就沒有體力倒在地上昏迷，之後過沒幾分鐘，警察也到了，就直接把乙○○送醫院」等語（見原審卷第24-28頁）。足徵被告乙○○當時確有爬上丙○○之營業大貨車，而以手電筒探照被告丙○○之營業大貨車內，惟見車上有人，始為逃逸。而被告乙○○雖表示係為撿拾廢棄機器始前往該處，然該廣場雖供停車場使用，但無圍欄，且尚有人在管理，並非廢棄工廠，業據證人丁○○、甲○○於原審法院審理中證述明確（見原審卷第23頁、第26頁背面），自難有廢棄機具可供人撿拾使用。縱如被告乙○○於原審法院審理中所述，停車場旁邊就是廢棄雞寮，然苟如所辯「撿拾該廢棄雞寮內之廢棄機器」，何須爬上丙○○停放於停車場之營業大貨車上而以手電筒探照察看車內情狀，營業大貨車之駕駛座位高度甚高，若非刻意爬上擋風玻璃，一般人站在地面上，均無法平視駕駛室內，更遑論係以手電筒探照平射，凡此種種，被告乙○○均無法自圓其說。且乙○○前侵入車牌號碼00-000號大貨車內行竊未果，又以手電筒探照車牌號碼000-00號大貨車，經被告丙○○發現後又隨即逃逸，苟如其所辯，其係為撿拾廢棄物而來，何須逃跑？顯係意圖為自己不法所有，著手搜尋以竊取他人財物。被告乙○○警詢之陳述，較無暇蓄意編織掩飾，亦未權衡雙方之利害而為偏頗之陳述，具較可信之特別情況，應以其警偵訊之供述較為可採。
⑶被告乙○○雖又辯稱：「美工刀原先是放在我所有車牌號碼
000-000號機車置物箱內，是在丙○○要打我的時候，我從機車上拿出來防衛用」云云。惟其先前於偵訊中供稱：「隨身攜帶美工刀及梅花扳手還有手電筒是要去找有沒有廢鐵可以撿」等語（見偵二卷第11-14頁）。則其供述已有不一，究係將美工刀隨身攜帶，抑或於追逐途中返回機車置物箱拿取，非無疑義。而證人丙○○於偵訊中證稱：「當時我與甲○○發現乙○○竊盜，後來乙○○來我車子上，在擋風玻璃上看到我與甲○○在車內，他就跳下車開始跑，我就下車接著追出去」等語（見偵一卷第8-9頁，偵二卷第11-13頁）。則被告乙○○於擋風玻璃上以手電筒之燈光探照大貨車，搜尋駕駛倉內財物時，著手行竊，因發現丙○○與甲○○在駕駛倉內，隨即為避免遭其等逮捕而逃跑，丙○○並同時緊追在後。輔以丙○○時值26歲，乙○○時值35歲，而乙○○又非體育甚佳之人，雙方在體力及肌耐力之表現上，應可明確區分優劣。較年輕、體力較好之丙○○在後緊追年紀較長之乙○○，可見此二人距離應不會太遠，且追逐時間不用太久，丙○○應可追到乙○○，更遑論乙○○若中途停下要拿置放於機車置物箱內之美工刀。佐以卷附照片（見警一卷第23頁）所示，被告乙○○所駕駛之機車，完整停放於騎樓下，安全帽置放於車前掛勾上，機車椅墊緊扣。則乙○○於如此急迫之情況下，不急於逃跑躲避追逐，反於途中刻意跑回停放機車處，先以鑰匙打開機車置物箱，拿出置放於內之美工刀後，再從容將置物箱扣緊回復原狀，實與常情有違。是應以其於偵訊中之供述，較為可採。其前開所辯，不足採信。則被告乙○○確係隨身攜帶美工刀前往竊盜，其攜帶兇器竊盜犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
㈢被告丙○○雖以前詞置辯，惟查：
⑴證人乙○○於於原審法院審理中結證稱：「97年8月19日凌
晨2時許被丙○○持木棍毆打我的頭部、手部，當時我是用手反抗，直到一旁住戶制止他才停手，造成我顱內出血，還有手骨折，住進加護病房三、四天，然後又在義大醫院住院住了二十幾天」等語（見原審卷第18頁背面-21頁）。而被告丙○○既已自承有對證人乙○○造成傷害，僅爭執持用木棍（兇器）毆打，證人乙○○實無須於傷害之細節再為虛偽之供述。復佐以卷附現場照片及診斷證明書（見警一卷第22-30頁、第34-38頁）所示，證人乙○○當時確有因受傷而於路旁遺留大量血跡，且於果園之鐵柵欄旁遺留有木棍1支，中間有1塊較大面積之血跡殘留，與證人行走於路面所滴落之血跡痕跡顯有不同，該木棍上血跡面積較大，顏色較深且飽和；其他路面上之血跡，面積較小，顏色較淡，不易看清楚，是該木棍上之血跡，顯非證人受傷後路過所滴落甚明。再被告丙○○雖一再表示僅以徒手抵抗乙○○之攻擊，惟當時乙○○手持美工刀對被告丙○○揮舞，且當時乙○○為求脫困，攻擊方式應較兇狠，被告應難以有接近乙○○之機會。而被告又稱當時為了要搶下乙○○所持之美工刀，所以兩人有產生扭打等情，是當時被告丙○○並非全然無招架乙○○攻擊之能力，則被告丙○○是否真係徒手對抗乙○○，尚非無疑。惟若被告丙○○真係徒手與乙○○扭打，為避免遭右手持有足以傷人之美工刀之乙○○砍傷，必會閃躲乙○○之右手，而轉為攻擊乙○○身體其他部位。然自乙○○之診斷證明書上記載，其所受之傷勢幾乎集中在右手，身體其他部位除左手臂有些微擦傷外，並無其他傷勢，足證被告丙○○為使乙○○放下手中具有威脅性之美工刀，而奮力攻擊其握有美工刀之右手，但乙○○手中既有美工刀，被告丙○○若無持其他同樣具有攻擊性之物品，怎會輕易徒手攻擊？是依當時情況及乙○○所受之傷勢觀之，被告丙○○持木棒傷害乙○○，應可認定。
⑵刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，
而出於防衛自己或他人權利之行為即足當之，所稱不法之侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更；又侵害之是否為現在，應以其侵害之是否尚在繼續中，可否即時排除為準，苟其侵害狀態尚在繼續中而被害人仍有受侵害之危險，而可以即時排除者，仍不失為現在之侵害。犯罪著手之認定，從主客觀混合理論觀之，須以行為人主觀上的行為計畫來觀察，行為人的行為已經直接對於所要保護的法益造成危險，即行為人的舉動無須後續的行為，已經足以導致該當於構成要件的法益侵害，即為著手。
①本件被告乙○○雖係基於竊盜之犯意，而攀爬上車牌號碼00
0-00號大貨車之車前擋風玻璃，並持手電筒探照車內著手搜尋財物，因而引發丙○○追打，其以手電筒探照之行為，對於該大貨車車內財物所有權之移轉支配法益，雖未造成直接且無可避免之侵害，乙○○對於是否破窗或開車門行竊仍有最後決定空間，但其以燈光探照而以眼睛尋找財物之行為，即屬著手，自非不能以竊盜罪相繩。其為竊盜罪之現行犯無疑，惟其已逃離，而被追逐，被告丙○○主張係依法對於現行犯所為之追趕、逮捕，尚非無稽。
②在追逐過程中，被告乙○○持美工刀對被告丙○○揮舞以示
拒斥逮捕，僅係為了要阻擋被告丙○○繼續靠近，而避免遭其追緝，並非直接持刀對被告丙○○猛刺，而使丙○○生命、身體受有現時不法之侵害，被告丙○○乘乙○○跌倒而逮獲乙○○，乙○○已無再對之為不法之侵害，被告丙○○持木棍猛力毆打，朝乙○○之頭部、手部毆打，致乙○○因此受有頭部外傷併顱骨骨折、頭皮撕裂傷、顱內出血、右手鷹嘴突骨折、右手橈骨骨折、右手遠端拇指骨折等傷害。是被告丙○○猶辯稱「正當防衛」云云，自無可取。
⑶被告丙○○前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。基此，被告丙○○傷害犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。查被告乙○○於行竊時使用之美工刀及扳手，均為鐵製品，且足以破壞堅固之車門鎖，則堪認上開物品於客觀上顯足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而屬兇器無疑。故核被告乙○○所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之加重竊盜未遂罪。核被告丙○○所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。被告乙○○對於車牌號碼00-000號及617-GV號大貨車之竊盜行為，係已著手於竊盜行為之實施，然未生竊得他人財物之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
四、原審依刑法第321條第1項第3款、第2項、第277條第1項、第25條第2項、第41條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，審酌被告乙○○正值青壯，不思循正當工作以獲致財物，竟持得以作為兇器之工具撬開車門鎖及搜尋財物，接續在同一停車廣場搜尋竊取他人之財物，侵害其等財產安全。被告丙○○未尊重乙○○之人格尊嚴，為防衛自己而有過當情節，且持木棍毆打已無招架抵擋能力之乙○○，造成乙○○受有如事實欄所述之傷害及其等犯罪動機、目的、手段等其他一切情狀，分別量處「乙○○犯攜帶兇器竊盜罪，未遂，處有期徒刑伍月。」，「丙○○犯傷害罪，處有期徒刑肆月」，並均依法諭知如易科罰金之折算標準。至扣案之手電筒1支、美工刀1把及扳手2支，均係被告乙○○所有供犯本件竊盜罪所用之物，業據被告乙○○供承在卷（見警二卷第5-7頁），依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，檢察官循被害人丙○○之請求對被告乙○○上訴意旨指摘量刑過輕及未付強制工作不當，並無可取。被告丙○○上訴意旨否認犯罪，仍執陳詞指摘原判決不當，亦無可取，上訴均無理由，應予駁回。
五、被告丙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表可查，經此偵審程序教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑3年，以勵自新。
六、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，此部分不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，刑法第74條第
1項，判決如主文。本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國98年8月25日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年8月25日
書記官彭筱瑗附錄本件論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。