裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1408號刑事判決
裁判日期：民國96年06月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1408號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第409號，中華民國96年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第5847號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以92年度毒聲字第779號裁定送觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年4月10日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第916號為不起訴處分確定。甲○○猶不知戒絕，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年9月6日某時許，在臺中市中山公園內某處，以將第一級毒品海洛因摻水稀釋，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於95年9月8日22時50許，為警依法強制採尿送驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應而查獲上情。
二、案經臺中縣警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告於95年9月8日22時50許，為警依法強制採尿送驗，係經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依法核發強制到場強制採驗尿液許可書後，且經被告同意為之，有該署95年9月6日95年度強字第007號許可書暨職務報告書、偵查筆錄在卷為憑；被告經採尿送驗結果，有卷附中山醫學大學附設醫院檢驗科95年9月28日第95205號藥物檢測報告各1紙（見警卷第7、8頁）附卷，係臺中縣警察局烏日分局委託上開醫院鑑驗所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，合於法律規定，自得為證據。
二、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，且被告於95年9月8日22時50分許為警依法採集尿液送驗結果，確呈可待因、嗎啡陽性反應乙節，有臺中縣警察局烏日分局委託鑑驗代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科95年9月28日第95205號藥物檢測報告各一紙在卷可稽（見警卷第7、8頁），足見被告於上開時間、地點，施用第一級毒品海洛因之自白核與事實相符，堪以採信。又被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以92年度毒聲字第779號裁定送觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品之傾向，於92年4月10日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第916號為不起訴處分確定等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可參。被告於前案觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，應予依法論科。本件事證明確，被告施用第一級毒品之犯行，堪以認定。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。被告於前案觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再為如犯罪事實欄所載之施用第一級毒品海洛因之行為，核係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有毒品之行為，意在供己施用，故持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。原審因而適用毒品危害防制條例第10條第1項之規定，並審酌被告前已有毒品前科，經過觀察、勒戒，猶不知戒絕惡習，再次施用第一級毒品不輟，意志力薄弱，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，所為對個人身心戕害甚鉅，惟其犯罪後坦承犯行、態度尚佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，另就公訴意旨所載：被告基於施用第一級毒品海洛因之單一行為決意，自95年3月間某日起，至95年9月8日11時止多次施用第一級毒品之犯行（即扣除前揭論罪科刑95年9月6日某時施用海洛因1次之其餘施用犯行部分），反覆、接連施用第一級毒品海洛因多次成癮，因認被告此部分行為，亦有違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌，且與前揭論罪科刑之犯行間，具有集合犯之實質上一罪關係云云，原審於判決理由已敘明不能證明被告尚有其餘施用第一級毒品海洛因之理由（詳如後述之說明），核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨，以原審未及審酌被告上開施用毒品海洛因成癮，係基於單一之施用犯意，自95年3月間某日起，至95年9月8日上午
11時止（即扣除前揭經原審論罪科刑95年9月6日下午施用海洛因1次之其餘施用犯行部分）多次施用毒品之犯行，均係反覆、接連施用第一級毒品海洛因，亦涉有違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌，且與前揭論罪科刑之犯行間，具有集合犯之裁判上一罪關係，指摘原判決不當，為無理由（詳如後述），應予駁回。
四、檢察官上訴意旨以：⒈被告多次施用海洛因之犯行，於刑法第56條刪除後，在95年7月1日以後之施用毒品行為，未必屬於一行為一罪之數罪併罰範疇。實應深究此類型行為之本質，在意思決定上是否單一，多種同種行為侵害法益是否單一之前提下，決定其行為數，進而決定其在罪數上之評價關係，況如欲嚴格依數罪併罰規定，論每一次之施用犯行，實有認定上之困難。據此，如能基於其行為反覆實施之本質，及犯意、目的之單一性下，而認屬評價上一罪之包括一罪，並在量刑上為妥適之量刑，更能符合該行為之罪責本質。是被告所為施用第一級毒品行為應論以「構成要件之行為單數」中之「集合犯」型態，為「包括一罪」，僅受一次之刑法評價。⒉原審認被告雖坦承另有多次施用海洛因之行為，除被告唯一之自白外，尚乏其他積極證據足資憑斷，故不另為無罪之諭知等，固非無見。惟按所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。在一般施用毒品案件，被告施用毒品犯行除以驗尿報告作為佐證外，另若扣得被告持有毒品或施用毒品之器具或被告身上存有明顯之針筒注射痕跡，向來實務上亦得作為被告施用毒品之補強證據，原審對於被告自白之補強法則，適用顯有違誤。⒊若法院仍認證據不足以證明被告長期間多次施用海洛因之犯行，最好的檢驗樣本是毛髮，如果才剛吸毒，毛髮加上尿液檢測，絕對可以讓長期吸毒者無所遁形。再者施用毒品可在頭髮殘留數月，可延長受驗期限，且毛髮取樣、保管方便，樣品處理簡便，毛髮中毒品分析，在國外其鑑定結論以作為證據走入了法庭，發揮著它獨有的證據價值作用。從而，為證明被告是否有起訴書所載長時間施用海洛因事實，在現今科學技術與證據之取得上，唯有以被告毛髮鑑定方式作為證據方法，別無他途，檢察官聲請調查此項證據方法，顯有正當性，原審對此於被告之利益有重大關係事項，亦「應」予調查，竟未對此項證據為調查，有刑事訴訟法第379條第10款「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者」之判決當然違背法令事由云云。
惟查：
（一）有關多次施用毒品之行為並非「構成要件之行為單數」中之「集合犯」，其理由如下：⑴施用毒品致成癮者，固所多見，但施用後而有意戒斷者，亦不在少數，因此，尚不得以施用毒品可能成癮，即推斷施用者必定持續不斷地反覆為之。⑵刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，其修正理由在於：自規定連續犯以來，實務上之見解對於本條「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象；因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定。並就反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。⑶依最高法院
86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，且每次施用之時、空亦未必密接，顯非數個舉動之接續施行，自不合接續犯之要件；亦難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，當不得評價為集合犯。且實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪，參照最高法院92年度台上字第5115號、92年度台上字第4959號、93年度台上字第3609號、94年度台上字第4567號等裁判意旨），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），如再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當。因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「接續犯」「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。況犯罪行為經認定為集合犯、繼續犯，乃屬對於行為之客觀評價，與行為人之主觀犯意無涉，故集合犯、繼續犯之犯罪行為至遲於犯罪被查獲時即已結束，客觀上無從延伸將被查獲後之其他犯罪行為，認係原集合犯、繼續犯等犯罪行為之一部，否則將形成查獲即遭羈押並持續至判決確定者，其集合犯、繼續犯等犯罪行為於被查獲羈押時結束，未遭羈押或經停止羈押者之後續施用毒品之犯罪行為可經由上訴程序而連綿數年至判決確定前之荒謬現象，無異使已刪除之連續犯得以借屍還魂。是檢察官上訴意旨認前後多次施用毒品係集合犯之包括一罪，僅受一次之刑法評價等語，不僅有違刑法向來行為單、複數之概念，更有造成施用毒品者誤以為只要判決確定前，可繼續不斷施用毒品，法律不得再予論罪科刑；縱無鼓勵繼續施用毒品，亦有鬆懈施用者立即斷絕毒品之決心，恐與國家查緝及禁絕毒品之立法目的及施政目標有違，亦悖於刪除連續犯係為導正「不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」之修法目的，自非足採。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依據；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度台上字第163號判決、同院76年度台上字第4986號、30年度上字第816號及最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號亦分別著有判例可資參照）。而公訴人認被告涉有其餘施用第一級毒品海洛因犯行，無非係以被告於警詢、偵查中之自白及被告施用毒品之犯行，本質上具有反覆、延續施行之特徵等情為其論據。惟查被告曾於警詢時供稱伊最後一次於95年9月6日18時許，在臺中公園內，有施用第一級毒品海洛因等語；另於偵查中則供承有自95年3月間某日起，至95年9月8日11時許止，在臺中之公園內有施用第一級毒品，約2、3天施用一次等語；嗣於原審審理中則供稱：自95年2、3月間某日起至95年9月6日止，有時2、3天施用一次，有時一星期施用1次等語。其供述施用毒品之期間前後已有所出入，而施用之次數、頻率等更不相同，自難僅憑被告前後不一之自白，即認定被告除前揭論罪科刑之施用第一級毒品海洛因之外，尚有其他多次施用第一級毒品海洛因之行為。況被告於警詢已供明95年9月6日曾將毒品海洛因滲水裝入注射針筒內，注射於手臂血管，是被告身上當存有明顯之針筒注射痕跡，自不足再據為其更早之前有無施用毒品或施用多次犯行之補強證據，至被告為警查獲時所採尿液，經檢驗出嗎啡及甲基安非他命陽性反應，該檢驗結果，只能推論採尿前96小時內，有施用毒品一次之事實，亦不足以憑認被告長期施用毒品及多次施用毒品之犯行，是上訴意旨指摘原審適用自白補強證據之法則有誤，亦無足採。
（三）末按現行刑事訴訟制度採行改良式當事人進行主義，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，此為刑事訴訟法第161條第1項所明定，檢察官所應負之舉證責任，自必須說服法院至無所合理懷疑之程度，以形成有罪心證，法院就檢察官起訴事實仍存有合理懷疑之情形下，除於公平正義之維護外，無須依職權調查證據以排除此合理懷疑，得逕為無罪判決，以維法院在控辯雙方盡力攻防制度構造下之中立性，此觀刑事訴訟法第163條第2項之規定自明（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照），故為維持法院之中立性格，所謂法院應依職權調查證據之情形，應僅限於有相當理由足信檢察官無法盡職地從事犯罪訴追者之角色，以致不能維持控辯盡力攻防之制度構造，否則自不得動輒以公平正義之維護為名，強求法院為不利被告證據之調查，破壞當事人武器平等原則以及法院公正中立形象之制度設計。是本案自應以兩造於本院審理中所提出攻防之證據，作為論斷有罪與否之基礎，不再須由本院職權發動調查、蒐集證據（最高法院91年台上字第5846號判決意旨參照）。是檢察官上訴意旨指摘原審未採取被告之毛髮鑑定以查明其有無起訴書所載長時間施用毒品之事實，有刑事訴訟法第379條第10款之判決當然違背法令之事由，而認應採集被告之毛髮進行鑑定云云，本院認亦無必要，此因毛髮檢驗對於長期性之施用毒品模式，固能提供較詳細的訊息，並可補充其他檢驗方法如尿液檢驗僅能檢測短期施用毒品之不足，然被告既有施用第一級毒品海洛因之犯行，則採集其毛髮檢驗，當亦會呈現第一級毒品海洛因之陽性反應，惟因頭髮生長速度因人而異，每段毛髮反應究係反應何時之施用毒品行為，即非一定；又並無法從毛髮之鑑定方式，精確計算出施用毒品之時間，施用頻率（每天施用幾次或多少天施用一次），況被告前於92年間已有施用毒品犯行，經送觀察勒戒之情形，已如前示，是上開檢驗方式既無法憑以明確認定被告是否如公訴人所指之其餘施用毒品期間、頻率及次數等情形，其指稱原審調查證據有所不備，判決違背法令云云，亦有誤會。
（四）綜上所述：公訴人起訴被告自95年3月間起至同年9月8日
11時以前，除前揭論罪科刑之犯行，其餘多次施用第一級毒品海洛因之行為，除被告唯一之自白外，尚乏其他積極證據足資憑斷，又不符合集合犯或接續犯之概念，本諸罪疑唯輕原則，本院認以現有證據尚無法形成被告有上開犯行之明確心證，依據前揭說明及本次刑法第56條連續犯規定刪除修正之立法理由，自難僅憑被告之自白遽認被告另有此部分多次施用第一級毒品犯行。被告此部分犯罪不能證明，依法原應諭知無罪之判決，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑之施用毒品犯行有包括的一罪集合犯之實質上一罪關係，故就此不另為被告無罪之諭知。
五、退回移送併辦部分：㈠臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第2220號移送併辦意
旨略以：本案上訴後，被告又於96年2月12日下午8時許，在臺中市臺中公園廁所內施用第一級毒品海洛因1次，認與起訴部分，均係反覆、接連施用第一級毒品海洛因多次，因認被告上開施用毒品犯行，亦涉有違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌，且與本案論罪科刑施用第一級毒品海洛因之犯行，在法律評價上應屬於包括一罪之集合犯關係，係屬實質上一罪，應移送本院併案審理等語。
㈡查被告縱於96年2月12日下午8時許在臺中市臺中公園廁所內
施用第一級毒品海洛因1次之犯行，惟係在95年7月1日修正刑法施行後另為之犯行，因修法已刪除刑法第56條連續犯之規定，則與上開已起訴論罪科刑部分（即95年9月6日施用毒品之行為）自無連續犯之裁判上一罪關係，本應適用新法分別論罪，惟因此部分未經起訴，本院自無法一併審判。另以，反覆施用毒品多次之行為，在修法施行以前，實務上均認定為連續犯，並非集合犯，自亦不可能因施行之修正刑法刪除連續犯之規定，而將之改認定為集合犯，此部分亦難認與被告本案論罪科刑之犯行有移送併辦意旨所稱之「集合犯」法律上一罪之關係，自非本案起訴效力所及，本院無從併案審理，應退回移案機關由檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年6月21日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官張惠立上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官林育德中華民國96年6月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。