裁判字號：臺灣臺北地方法院93年訴字第3970號民事裁定
裁判日期：民國93年10月12日
裁判案由：給付報酬等
臺灣臺北地方法院民事裁定九十三年度聲字第三三二五號
聲請人紅樹林廣告股份有限公司法定代理人甲○○代理人 朱麗真 律師右聲請人與依鑫廣告有限公司、丙○○、乙○○○間請求給付報酬事件，聲請證據保全，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請費用由聲請人負擔。
理由
一、本件聲請意旨略以：被告依鑫廣告有限公司（下稱依鑫公司）先後於九十年五月二日、同年十月十七日、同年十一月十五日與原告簽訂廣告刊登合約書，原告依約履行，向被告依鑫公司請領報酬新台幣（下同）七十萬九千二百五十元，均未獲置理，嗣發現被告依鑫公司業已變更法定代理人為丙○○外，並於九十一年十二月三日經經濟部核准辦理解散登記在案，惟法定清算人即被告丙○○、乙○○○二人均未依公司法通知原告陳報債權以執行其清算職務，原告爰依公司法第二十三條第二項之規定，請求被告三人連帶給付原告所受之損害計七十萬九千二百五十元，惟因被告依鑫公司、丙○○、乙○○○遲未依法進行清算程序，倘渠等有變賣資產分配於各股東之行為，致原告受有債權不獲清償之損害，則被告依鑫公司於其公司所在地是否仍有資產顯為重要，以免資產遭變賣（聲請意旨載為增購資產，容有誤會）而有證據滅失及礙難使用之情形，爰聲請就被告依鑫公司設於台北縣新店市○○街○○○巷○○號一樓處所勘驗查明是否有被告依鑫公司之資產，如電腦、影印機、傳真機等，記載於筆錄並照相存證等語。
二、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；保全證據之聲請，應表明應保全證據之理由；該項理由，應釋明之，民事訴訟法第三百六十八條第一項前段、第三百七十條第一項第四款、第二項定有明文。次按民事訴訟法第三百六十八條所定之證據保全程序，乃指證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意時，在訴訟未繫屬，或雖已繫屬尚未達於調查證據程序前，法院預為調查，而保全之謂；證據保全之目的在於防止證據之滅失，或難以使用，致影響裁判之正確；苟證據並非即將滅失，而得於調查證據程序中為調查，訴訟當事人原可於調查證據程序中聲請調查即可，無保全證據之必要；又所謂滅失，即毀滅喪失之意；又所謂證據有礙難使用之虞，係指證據若不即為保全，將有不及調查使用之危險者而言，例如證人身患疾病，有死亡之可能；鑑定勘驗之物，將因天然或因他造當事人之行為而有消滅、變更之虞；或機關保管之文卷，已將逾保存期限，而有焚燬之虞；或證人即將遠行或證物將為他造當事人或第三人攜帶出國等急迫情形，參見最高法院分別著有八十二年度台抗字第三一○號判例、八十五年度台抗字第三○五號裁判要旨及民事訴訟法第三百六十八條之立法理由。
三、查本件聲請人聲請保全被告依鑫公司營業處所之資產，無非以法定清算人丙○○、乙○○○二人未進行清算程序，而有將依鑫公司資產變賣分配予股東，致原告受有其債權無法受償之損害；惟查，聲請人以被告依鑫公司遲未進行清算程序等情，尚不足以釋明被告三人有變賣被告依鑫公司資產之事實，而聲請人就其聲請保全之證據有如何滅失或礙難使用之情形而有保全之必要，亦未提出其他證據釋明之。揆諸前開意旨，本件聲請，核與民事訴訟法第三百六十八條、第三百七十條第二項之規定不合，不應准許。
四、依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。中華民國九十三年十月十二日
民事第六庭法官李媛媛正本係照原本作成如不服本裁定，應於裁定送達後十日之不變期間內，向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣一千元中華民國九十三年十月十二日
書記官林秀妙