裁判字號：高雄高等行政法院101年訴字第456號判決
裁判日期：民國102年08月22日
裁判案由：商業登記法
高雄高等行政法院判決
101年度訴字第456號102年8月8日辯論終結原告 蔡俊良 即大龍遊藝場訴訟代理人 蔡陸弟 律師被告高雄市政府代表人陳菊市長訴訟代理人 李豪宏 上列當事人間商業登記法事件，原告不服經濟部中華民國101年9月17日經訴字第10106110310號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告前經被告於民國94年1月20日核准變更登記為獨資商號「大龍遊藝場」（營業場所地址：高雄市○○區○○○路○○○號1樓）之負責人，領有被告核發之營利事業登記證（營業項目：J701010電子遊戲場業）及電子遊戲場營業級別證（限制級，下稱營業級別證）。因財政部高雄國稅局三民分局於98年2月11日以財高國稅三營業字第0980002654號函通報被告所屬經濟發展局：大龍遊藝場已擅自歇業他遷並逾6個月以上之情事，違反商業登記法第29條第1項第2款規定，經被告以98年3月30日高市府經二字第0980018530號函通知原告申辯，惟其未依行政程序法第105條規定於期限內提出申辯，被告乃依商業登記法第29條規定，以98年5月11日高市府經二字第0980027481號函（下稱98年5月11日函）廢止大龍遊藝場商業登記暨註銷營業級別證。原告不服，循序提起行政爭訟，經本院99年度訴字第301號裁定以訴願逾期為由駁回後，原告提起抗告，最高行政法院100年度裁字第1029號裁定廢棄原裁定，發回本院更為審理，嗣經本院100年度訴更一字第12號判決將被告98年5月11日函撤銷，被告提起上訴，復經最高行政法院100年11月3日100年度裁字第2648號裁定駁回上訴而告確定。惟因電子遊戲場業管理條例（下稱管理條例）於98年1月21日修正公布（同年4月13日施行）第38條規定，已領有營利事業登記證之電子遊戲場業，應自修正施行之日起6個月內，依第11條規定，申請電子遊戲場業營業級別證；屆期未申請者，廢止其電子遊戲場業之登記。被告乃認原告未依98年4月13日施行之管理條例第38條規定，於6個月內（即98年4月13日至10月12日）向被告申請換發營業級別證，並以101年3月30日高市府經商字第10131107200號函（即本件原處分）廢止「大龍遊藝場」營業級別證登記。原告不服，提起訴願，遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）經濟部商業司100年12月27日高市四維經發商字第1000043306號及101年1月20日經商三字第10002172810號函釋：「查貴府98年5月11日高市府經二字第0980027481號函廢止某商號（即大龍遊藝場）之商業登記暨註銷電子遊戲場業營業級別證之處分，既經高雄高等行政法院100年度訴更一字第12號判決撤銷在案，倘該商號已於98年1月21日修正之管理條例第38規定期限內申請電子遊戲場業營業級別證，惟因已被註銷而無法辦理，現既已因判決確定而回復其權利，則因其已於上開規定申請期間提出營業級別證申請，自可同意恢復其原申請案之權利，以辦理後續審查事宜。」則被告自應依上開函釋調查原告是否已於期限內申請換發營業級別證，且亦有通知原告陳述意見之必要。惟被告竟未通知原告陳述意見，即逕行作成廢止營業級別證之處分，致原告喪失「已於期限內委請訴外人 楊秋郁 向被告申請換發營業級別證」之陳述意見機會，損害原告程序上之權利，顯然違反行政程序法第102條、第104條規定，被告上述應調查事項未予調查，致待證事實在客觀上未能明白足以確認。再者，於訴願程序時，經濟部曾通知原告補正此部分證據供審，且本院審理時亦曾傳訊證人楊秋郁到庭證述當時辦理之經過，足證此部分事實仍有調查之必要，故被告於行政處分程序中竟認此部分事實客觀上明白足以確認，主張有行政程序法第103條第5款規定得不給予原告陳述意見機會之情形，顯有違誤。又依行政程序法第35條規定，人民提出申請除書面為之外，亦可以言詞為之。被告雖主張其內部並無原告曾提出申請換發營業級別證之書面文件，但98年10月初楊秋郁向被告申請換發時，被告審查人員經電腦查詢後告知原告商業主體已遭廢止，且營業級別證亦已消滅，故無法受理申請案件，可見當時楊秋郁確曾口頭向被告提出申請，此於前案原告提出之訴願書及起訴狀中均已詳敘上開原委，且楊秋郁亦於本件審理時證稱其確曾於98年10月初某日向被告提出申請，足證原告確曾委任楊秋郁向被告申請換發營業級別證。況且原告委任楊秋郁辦理換發營業級別證，須支付委任費用，原告自不可能逾申請期限後始委任其辦理；且楊秋郁於接受本件委任後，若發現已逾申請期限，自會告知原告，而非仍繼續向被告提出申請，益證原告確實於期限內向被告申請換發營業級別證。至被告檔案中未存有原告已提出申請之文件資料，並不代表原告未提出申請，此屬證據證明之問題，不因被告未作成書面，即可否認原告有提出申請之事實。
（二）「當事人之一造主張之事實，他造對之曾於訴訟外為承認，該當事人雖不免其舉證責任，但他造所為訴訟外承認之事實，並未排除其證據能力，法院仍應依調查證據之程序使當事人為辯論，而作為依自由心證判斷事實真偽之資料。」最高法院101年度台上字第566號判決揭有明文。本院100年度訴更一字第12號判決理由業已認定：「原告主張其於98年10月初委請會計師向被告申請電子遊戲場業營業級別證，經會計師轉告，始知悉有原處分之存在，原告於98年10月21日向被告領取原處分，旋即於98年10月29日提起訴願等節，為被告所不爭執．．．。」故前開判決意旨已就本件爭點即原告於98年10月初委請楊秋郁向被告申請換發營業級別證之事實為明確認定，詎被告竟又反於該判決意旨，認定原告未於期限內向被告申請換發營業級別證，而廢止營業級別證，顯違反行政訴訟法第216條第2項「原處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之」之規定。被告既在前一個案件不爭執上開事實之真正，基於禁反言及誠實信用原則，自不能於本件再為相反之主張。
（三）行政機關審理申請案件之順序為受理、審查及准駁等程序，受理申請後，始審查申請內容是否符合相關法令之規定，以本件而言，被告受理申請後，始能審查有無符合管理條例第10條規定，亦即名稱是否為「電子遊戲場」，若未符合，且屬可補正者，應定期命補正，若未於期限補正，或不能補正者，再以不符合第10條之規定予以駁回。惟被告係以原告未於期限內申請換發營業級別證，廢止營業級別證，並非受理申請後，以原告未變更名稱為由駁回申請，則被告主張原告未變更名稱，遑論得提出申請，實係誤解審查之順序。再者，原告於98年10月初委任楊秋郁向被告申請換發營業級別證，亦同時交付營利事業登記證，請楊秋郁一併處理營利事業名稱變更事宜，惟因承辦人員告知營業主體業經廢止，無法受理。況且，原告之營利事業登記證於98年5月11日即遭被告廢止，原告之營業主體已消滅，迄100年11月14日最高行政法院撤銷被告98年5月11日函，營業主體始恢復存在之狀態，則原告於98年10月間又如何能申請營業主體名稱之變更。故被告主張辦理程序上，原告須先辦理名稱變更，才有資格申請換發營業級別證云云，並不正確。
（四）管理條例第38條規定，已領有營利事業登記證之電子遊戲場業，應自本條例修正施行之日起6個月內，申請電子遊戲場業營業級別證，屆期未申請者，廢止其電子遊戲場業之登記。惟該6個月期間若因行政機關廢止營利事業登記證及營業級別證，致無法於期限內辦理，則應自原行政處分經撤銷確定後，恢復營業登記時起算6個月期間。蓋管理條例第38條之適用對象為已領有營利事業登記證之電子遊戲場業，且該營利事業登記證尚存在之情形。若原領有營利事業登記證之電子遊戲場業遭廢止營利事業登記證，即不符合該條所稱「已領有營利事業登記證之電子遊戲場業」之規定，自無適用該條文所規定之6個月期間，故本件不能適用該條之規定，應屬法律漏未規定之情況，而為法律漏洞，應從規範上填補漏洞。則按行政法之法源，除成文法之法源外，尚有不成文法之法源，不成文法法源包含習慣法、判例、行政先例及法理。本件屬特殊個案，非立法當時所能預測，故乏成文法之法源依據，應由不成文法之法源加以填補之必要。本件原告在申請期限內因為營業主體及營業級別證均遭被告廢止，根本沒有營業主體辦理相關事宜，嗣經法院撤銷被告違法行政處分，原告營業主體之資格始恢復，被告卻以申請時間已超過，再次註銷營業級別證，顯然違反行政程序法第8條規定之誠實信用原則。又本件係因行政機關之違法行政處分導致人民無法在期限內為申請行為，行政機關自不得將期間所發生對人民不利之條件，作為決定考量之因素，是被告自不能將期間超過之不利益歸由人民負擔，且應於違法處分遭撤銷確定時起算6個月期間，始符合誠信原則。
（五）依行政程序法第50條第3項規定，回復原狀僅能在遲誤法定期間1年內申請，被告前次行政處分在100年11月3日始遭最高行政法院裁定駁回確定，已逾管理條例第38條規定申請法定期間（即98年4月13日至98年10月12日）1年，足證本件若適用行政程序法第50條規定，將產生不合理之狀況。又行政程序法第50條第1項：「因天災或其他不應歸責於申請人之事由，致基於法規之申請不能於法定期間內提出者，得於其原因消滅後10日內，申請回復原狀。」乃規範客觀上可依法提出申請，因不可歸責於申請人之事由致未能提出申請之情形。惟本件情形乃原告之營利事業登記證及營業級別證遭被告違法廢止，原告已無資格依管理條例第38條規定提出申請，自與行政程序法第50條第1項規定之情形不同。原告於100年11月14日收受前案最高行政法院確定裁定後，旋於100年11月18日即再委請代辦業者向被告洽辦，遭被告承辦人員告知電腦系統尚未回復大龍遊藝場商業及營業級別證登記，請其於電腦解除管制後再來辦理，另由被告檢送之本件登記卷宗可知被告係於101年1月20日始恢復大龍遊藝場商業及營業級別證登記，被告竟主張原告未於原因消滅後10日內申請，實係有違誠信原則等情，並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：
（一）經濟部98年12月1日經商字第09800170250號函釋：「．．．未於上開期間申請者，主管機關應廢止其電子遊戲場業之登記。按法律（規）公（發）布後，於未廢止前，全體國民均有遵守之義務，不得以不知法律修正為由而免除其責任。」據此，逾法定期間未申請換證，依法逕行廢止其級別證仍屬於法有據。又管理條例已規定換證申請期間與逾期未申請者之法律效果，申請期間應依法定期間為準，原告雖前因他案經被告依商業登記法廢止其商業暨營業級別證登記，並循行政爭訟程序救濟，案經本院更一審判決訴願決定及原處分均撤銷而使其營業級別證之效力回復。惟電子遊戲場業者仍應依管理條例第38條規定之期限換發營業級別證，本件原告遲至98年10月12日仍未提出換發營業級別證之申請，已逾應於6個月內提出申請換發營業級別證之期限。
（二）原告雖主張被告前以98年5月11日函廢止原告商業登記及註銷營業級別證之處分，業經本院撤銷，且經最高行政法院100年11月3日裁定駁回確定在案，即於100年11月18日向被告申請換發營業級別證，被告自應受理其申請云云。惟原告雖曾委託代辦業者前來詢問後續辦理情形，經承辦人告知相關申請可能之結果後，未依行政程序法第50條第1項規定，於不應歸責於申請人之事由原因消滅後10日內，申請回復原狀。而被告為求審慎，仍將案情以100年12月27日高市四維經發商字第1000043306號函請釋疑，嗣經濟部以101年1月20日經商三字第10002172810號函復略以：「倘該商號已於98年1月21日修正之管理條例第38條規定之期限內申請電子遊戲場業營業級別證，惟因已被註銷而無法辦理，現既已因判決確定而回復其權利，則因其已於上開規定申請期間提出營業級別證申請，自可同意恢復其原申請案之權利，以辦理後續審查事宜。」依管理條例第38條之規定，原告應自98年4月13日起至98年10月12日止向被告申請辦理營業級別證換證事宜，惟原告於98年間既未於規定期限內申辦，自無從因前揭判決確定而回復其申請換發營業級別證之權利。
（三）本院100年度訴更一字第12號判決理由所謂：「原告主張其於98年10月初委請會計師向本府申請電子遊戲場業營業級別證，經會計師轉告，始知悉有原處分之存在，原告於98年10月21日向被告領取原處分，旋即於98年10月29日提起訴願等節，為被告所不爭執，自難謂原告已逾越訴願法第14條第1項之訴願期間．．．。」僅在確定原告是否逾越訴願法規定之期間，而訴願程序為被告所不爭執，非謂確認原告業已依程序提出相關變更登記之申請。本件之爭點在於原告是否有於期限內向被告申請換發營業級別證，原告於102年2月6日準備程序雖主張其委任之楊秋郁曾以口頭向被告所屬經濟發展局商業行政科－工商聯合服務中心櫃檯提出申請，惟經向服務櫃檯人員詢問均無相關紀錄可稽。
（四）有關商業之變更登記，依商業登記法第15條第2項、第18條第3項、商業登記申請辦法第6條及商業名稱及所營業務預查審核準則第2條第1項等規定可知，商業之變更登記申請程序和要式條件均另有規範，故原告雖有委請會計師辦理申請並主張以言詞為之，惟均未符合行政程序法及商業登記相關法令之規定，縱以言詞申請後，仍應依上開商業登記相關法令檢附申請書及應備書件送審，並繳交行政規費，始符合申請程序。且商業登記流程，成案受理之案件均由電腦分案後始由商業登記承辦人進行書面形式審查（本案繫屬之承辦人係辦理營業級別證登記之審查，非商業登記案件承辦人），無論准駁、補正或退件均須以公文書送發，送發後交由登打人員登錄「經濟部全國商業登記資訊系統」，再送交檔案室人員填載日期並製卷歸檔，斷無抽離申請文件情事。本件大龍遊藝場之商業登記檔案卷，其前申請復業登記，經改制前高雄市政府以97年3月7日高市府建二營字第09701012240號函否准，迄98年10月19日申請抄錄商業登記資料止，均查無原告依商業登記法申請將商號名稱變更列明為「○○電子遊戲場業」之商業登記收件、補正或退件等相關資料；且其最近一次登記事項係101年3月5日核准自101年3月2日起至102年03月1日止之停業登記。
（五）98年4月13日至10月12日（申請換發電子遊戲場業營業級別期間），因配合新修訂商業登記法之登記與管理分離原則，故商業登記（書面審查）與營業級別證登記（實質審查）程序分屬二事，被告受理換發級別證之程序，業者需先依管理條例第10條第1項及商業登記法第15條第2項規定向被告辦理商業名稱變更登記為「○○電子遊戲場業」後，再依同條例第11條第1項規定檢具商業登記核准公文影本暨營業級別證申請書及合於都計、建管等相關文件，向被告提出換發營業級別證之申請，被告再據以進行實質審查而為准駁。而於換發級別證法定期限內均查無原告有依商業登記法申請將商號名稱變更為「○○電子遊戲場業」之商業登記收件、補正或退件等相關資料，原告名稱登記狀態仍為「大龍遊藝場」，顯未辦妥商業變更登記，其如何能依新修正之管理條例於期限內向被告申請營業級別證。至原告主張其98年10月19日申請抄錄商業登記資料，委請會計申請時始知悉商業主體業經廢止而為查詢廢止理由，尚與提出申請商業變更登記事項無涉，且申請抄錄時間已逾98年10月12日申請換發級別證期限，故被告於原告之商業登記案卷中，並無原告已於法定期限內辦妥商業變更登記之相關資料。又經濟部99年1月4日經商字第09800706470號函釋略以：「就行政機關依申請所作成之行政處分內容而言，行政機關應依人民申請內容與範圍確定行政程序之標的，行政機關不得擅自擴張或限縮（ 林錫堯 先生，行政法要義，第532頁）。次查本條例第10條及第38條之規定係屬二事項，依上開說明，本案業者雖已依修正後第10條規定辦理名稱變更，仍不得視為已依本條例第38條之規定提出申請。」故縱令原告已辦妥商業名稱變更，惟大龍遊藝場於管理條例第38條規定之期限內，確定仍未向被告提出營業級別證換發之申請，原處分所根據之事實，客觀上明白足以確認，故依行政程序法第103條第5款規定，不給予原告陳述意見之機會，洵屬有據等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有營利事業登記證（第233頁）、電子遊戲場營業級別證（第127頁）、被告98年5月11日函（第278頁）、本院99年度訴字第301號裁定（第297-307頁）、100年度訴更一字第12號判決（第310-332頁）、最高行政法院100年度裁字第2648號裁定（第341-344頁）、被告101年3月30日高市府經商字第10131107200號函（第350-351頁）附原處分卷可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：被告以原告未依98年1月21日修正公布，同年4月13日施行之管理條例第38條規定，於6個月內（98年4月13日至10月12日）向被告申請換發大龍遊藝場之營業級別證，乃以原處分廢止大龍遊藝場之營業級別證登記，是否適法？茲分述如下：
（一）按89年2月3日制定公布之管理條例第11條規定：「（第1項）電子遊戲場業於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業營業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證，並辦理下列事項之登記：一、營業級別。二、機具類別。三、營業場所管理人。四、營業場所之地址。（第2項）前項各款登記事項如有變更時，應自事實發生之次日起15日內辦理變更登記。（第3項）主管機關依法撤銷電子遊戲場業營利事業登記時，應一併註銷其營業級別證；其自行解散或歇業時，亦同。」第15條規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」所謂「辦理營利事業登記」係兼指管理條例第11條規定，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發「營利事業登記證」及「營業級別證」，辦理營業級別、機具類別、營業場所管理人及營業場所地址之登記而言。而辦理營業級別、機具類別、營業場所管理人及營業場所地址之登記，應符合同條例第5條至第9條、第12條等之規定，足見89年2月3日制定公布之管理條例第15條要求電子遊戲場業辦理營利事業登記，旨在透過事前管制，以達維護社會安寧、公共安全及國民身心健康等目的。
（二）次按97年1月16日修正公布之商業登記法採登記與管理分離之政策，業已取消營利事業統一發證制度（改為申請商業登記），是98年1月21日公布、同年4月13日施行之管理條例乃配合修正第10條第1項規定：「經營電子遊戲場業，應辦理公司或商業登記；其公司或商號之名稱及營業項目，應列明為電子遊戲場業。」第11條規定：「（第1項）電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書，並檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業：一、電子遊戲場業之名稱。二、營業級別。三、機具類別。
四、電子遊戲場業為公司組織者，其代表人；為商業組織者，其負責人。五、營業場所管理人。六、營業場所之地址及面積。（第2項）同一門牌，以設立一電子遊戲場業為限。（第3項）第1項各款登記事項如有變更時，應於事前辦理變更登記。（第4項）依法撤銷或廢止電子遊戲場業公司或商業登記事項時，主管機關應一併撤銷或廢止其電子遊戲場業營業級別證。」且由於原營業級別證之登記事項已有變更，乃同時修正第38條規定：「本條例中華民國98年1月6日修正之條文施行前，已領有營利事業登記證之電子遊戲場業，應自本條例修正施行之日起6個月內，依第11條規定，申請電子遊戲場業營業級別證；屆期未申請者，廢止其電子遊戲場業之登記。」做為管理條例修正施行後之過渡規定。準此，管理條例98年4月13日修正施行前，已依修正前管理條例規定辦理營利事業登記，且已領有營業級別證之電子遊戲場業者，即應依修正後管理條例第38條規定，依第11條修正後新增之規定，自98年4月13日起算6個月內，即同年10月12日前，檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件，向縣（市）政府主管機關申請換發營業級別證，始為適法；屆期未申請者，主管機關應廢止其電子遊戲場業之登記。而前揭管理條例第38條所稱「廢止其電子遊戲場業之登記」，依經濟部98年12月23日經商字第09800711600號函釋，係指廢止其電子遊戲場業營業級別證登記而言。
（三）經查，原告前經被告核准變更登記為設址於高雄市○○區○○○路○○○號1樓「大龍遊藝場」（營利事業統一編號：
00000000）之負責人，並領有94高市府建2商字第00000000-0營利事業登記證（登記營業項目為：「J701010電子遊戲場業（限制級）」）及營業級別證。其後，因管理條例於98年1月21日修正公布（同年4月13日施行），原告應依修正後管理條例第11條及第38條規定，自98年4月13日起至98年10月12日止向被告辦理電子遊戲場業營業級別證換證事宜。惟原告未於上開期限屆至前申辦換證事宜，堪認原告有違應於管理條例修正施行之日起6個月內（即98年10月12日前）向被告提出換發營業級別證之作為義務，自有違管理條例第38條之規定。雖原告訴稱其於法定期限內（即98年10月初）已委請會計師楊秋郁向被告申請換發電子遊戲場業營業級別證云云。惟查，原告於訴願階段並未檢附相關申請文件，以證明有於前揭日期向被告申請換發營業級別證之事實，案經經濟部於101年8月13日以經訴字第10106077900號函請原告就其所稱曾於98年10月初委請會計師向被告申請換發營業級別證乙節提供相關證明文件到部供審；復以101年8月13日經訴字第10106077890號函請被告就原告所稱其於98年10月初曾委請會計師申請換發營業級別證乙節是否屬實？予以補充答辯，並檢附相關證據資料供審（詳見訴願不可閱卷第18-21頁）。嗣原告於101年8月22日以書面補充說明略以：原告確於98年10月初委請會計師楊秋郁依新修正之管理條例第38條規定向被告申請營業級別證，楊秋郁會計師申辦過程中始知悉大龍遊藝場業經被告廢止商業登記暨註銷營業級別證，經其轉告原告後始知悉等語。而楊秋郁出具之證明書內容則略為：立證明書人楊秋郁，係執業會計師，現設有丞佑會計事務所執行會計師業務，確於98年10月初受原告委任，向被告辦理營業級別證事宜，其於接受委任後旋即於98年10月初前往洽辦該項業務，惟於申辦過程中始知大龍遊藝場業經被告廢止商業登記暨註銷營業級別證，因而無法繼續辦理，乃將上情轉告原告，所述皆為真實等語（詳見訴願卷第82-85頁）。另被告101年8月27日高市府經商字第10133875800號函檢附之訴願補充答辯書略以：原告經營之大龍遊藝場商業登記檔案卷，該商號前經申請復業登記，經合併改制前之高雄市政府於97年3月7日以高市府健二營字第09701012240號函予以否准，該商號復於98年10月19日申請抄錄商業登記，最近一次之登記事項係自101年3月2日起至102年3月1日止之停業登記，其間均無該商號依新法規定申請將商號名稱變更為「電子遊戲場業」之收、退件相關資料，該商號於法定期限內尚未辦妥商業變更登記，遑論於法定期間內依新修正之管理條例向被告申請營業級別證等語，同時檢附原告之商業登記資料以為證明（詳見訴願卷第87-98頁）。是綜合上揭資料可知，原告就其所稱曾委請會計師於法定期限內（即98年10月初）向被告申請換發營業級別證乙節，雖提供楊秋郁簽名之證明書為證，惟該證明書為個人出具之私文書，證據力已嫌薄弱；抑且，楊秋郁雖於102年3月27日準備程序到庭證述其確曾受原告委託於98年10月初而向被告申請換發營業級別證，惟其當庭自承其並無前開證明書所述會計師資格（詳見本院卷第82頁以下筆錄），是前開證人楊秋郁簽名之證明書及證詞，其真實性已令人存疑。再按「當事人依法向行政機關提出申請者，除法規另有規定外，得以書面或言詞為之。以言詞為申請者，受理之行政機關應作成紀錄，經向申請人朗讀或使閱覽，確認其內容無誤後由其簽名或蓋章。」行政程序法第35條定有明文。是人民依法向行政機關提出申請者，除以書面為之外，如以言詞為之，受理之行政機關應作成紀錄，經向申請人朗讀或使閱覽，確認其內容無誤後由其簽名或蓋章，始生申請之效力。又98年4月13日修正施行之管理條例第11條第1項已明文規定，電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具「申請書」，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，始得營業。本件原告委託第三人楊秋郁向被告申請換發營業級別證，自應踐行上開規定之書面申請程序，填具「電子遊戲場營業級別證申請書」（詳見電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點附件一）及檢附應備書件送審，並繳交行政規費，始符合申請程序。否則，僅憑其第三人之口頭轉述，實難確認原告之真意為何（其傳達的是原告一時的想法或終局的決定？），亦不符前揭申請之法定程式。原告雖主張其於98年10月初曾委請楊秋郁至被告處洽辦上開申請事宜，並聲請傳喚楊秋郁作證，惟據證人楊秋郁證稱，其雖確曾於98年10月初受原告委託辦理大龍遊藝場之換發營業級別證事宜，惟因經詢問被告服務台人員後，並未將申請書交予承辦人員收受或完成掛號程序，即將申請書資料交還予原告等情，有本院102年3月27日準備程序筆錄可稽。則因原告是否已遵期於98年10月12日前向被告踐行管理條例第38條之申請程序，屬對原告有利之事項，依行政訴訟舉證責任分配理論，自應由原告負舉證責任，惟原告就此僅空言主張其曾提出申請，惟因其委託之代辦人楊秋郁均未將該申請資料以掛號或現場送達之方式使被告收受，依上開說明，尚難謂已完成申請之程序，故無從認定原告申請換發營業級別證之申請書業經承辦人員收受，而完成送件程序。且縱其主張係因被告人員拒絕收受，惟因原告無法提出被告人員拒絕收受之證明，依前開說明，亦難為有利原告之認定。況依被告所提大龍遊藝場之商業登記檔案卷，原告前申請復業登記，經改制前高雄市政府以97年3月7日高市府建二營字第09701012240號函否准，迄98年10月19日申請抄錄商業登記資料止，均查無原告依商業登記法及管理條例申請大龍遊藝場商號名稱變更列明電子遊戲場業，以及換發營業級別證之收件、補正或退件等相關資料；且其最近一次登記事項係101年3月5日核准自101年3月2日起至102年03月1日止之停業登記（原處分卷第272-282頁、第286-289頁）。
是原告未於98年4月13日修正施行之管理條例第38條規定之期限內（98年4月13日至同年10月12日），以書面向被告提出換發營業級別證之申請，應堪認定。被告以101年3月30日高市府經商字第10131107200號函廢止「大龍遊藝場」營業級別證登記，於法自無不合。
（四）原告雖辯稱管理條例第38條之適用對象為已領有營利事業登記證之電子遊戲場業，大龍遊藝場之商業登記及營業級別證前經被告以98年5月11日函廢止，其已不符合該條所稱「已領有營利事業登記證之電子遊戲場業」之規定，自無適用該條應於6個月內申請換發營業級別證之規定，嗣被告98年5月11日函遭法院判決撤銷確定，大龍遊藝場營業主體之資格始恢復，亦應自違法處分遭法院判決撤銷確定後起算6個月期間，始符合誠信原則云云。惟按88年2月3日公布、90年1月1日施行之行政程序法，就行政機關所為有特定相對人之書面行政處分之送達，於第67條至第91條定有明文規定，同法第110條第1項復明定：「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」是書面行政處分自應依行政程序法規定之送達方式，於合法送達受處分人時，始就其內容對相對人、利害關係人及原處分機關發生效力。經查，原告開設之大龍遊藝場，前經被告以98年5月11日函廢止其商業登記暨註銷營業級別證，上開函文雖經被告分別以公示送達及向原告當時最新戶籍資料地址（即高雄市○○區○○街○○○號）及營業處所（即高雄市○○區○○○路○○○號1樓）為送達，惟原告提起行政訴訟，一再主張「原告係於98年10月初委請會計師依新修正之管理條例第38條規定向被告申請營業級別證，會計師申辦過程中始獲知原告所經營之大龍遊藝場業經廢止商業登記暨註銷營業級別證，會計師轉告原告，原告始知悉，原告於98年10月21日向被告領取其98年5月11日函所為之處分，提起訴願，並未逾期，應屬合法」等語，嗣經本院100年度訴更一字第12號判決略以：原告當時之應受送達處所並無不明，亦無行政程序法第78條第1項各款規定得為公示送達之情形，故被告所為公示送達部分依法不合；至送達予原告營業處所部分，因遷移而被退回；另送達至龍江街102號部分，係為寄存送達，惟因原告自94年間起已實際遷居高雄市○○區○○路○○號，未在龍江街102號居住，該處已非原告之住居所，故被告上開寄存送達亦不合法，而認原告提起訴願之期間，自不能從寄存送達（98年5月15日）之翌日起算，原告主張其於98年10月初委請會計師向被告申請電子遊戲場業營業級別證，經會計師轉告，始知悉有原處分之存在，原告於98年10月21日向被告領取原處分，旋即於98年10月29日提起訴願等語，而認原告未逾訴願法第14條第1項之訴願期間，有本院100年度訴更一字第12號判決可稽。揆諸前開說明，被告98年5月11日函應於原告98年10月21日向被告領取時，始依其內容對原告及被告發生廢止之效力。而查，依98年4月13日修正施行之管理條例第38條係規定，於修正之條文施行前，已領有營利事業登記證之電子遊戲場業，應自98年4月13日起至98年10月12日止向主管機關辦理營業級別證換證事宜，斯時，被告98年5月11日函既未經合法送達於原告，自不發生廢止大龍遊藝場之商業登記及營業級別證之效力，則原告仍為已領有營利事業登記證之電子遊戲場業者，自應依前開規定6個月期間，向被告申請換發營業級別證，始為適法。惟原告於98年4月13日至98年10月12日間既未依法所定之期限內向被告申辦，被告依法廢止其營業級別證，於法自屬有據，原告上開主張，顯有誤解，不足採取。
（五）至原告主張本院100年度訴更一字第12號判決理由已就原告於98年10月初委請楊秋郁向被告申請換發營業級別證之事實為明確認定，被告既在該案件不爭執上開事實之真正，基於禁反言及誠實信用原則，自不能於本案再為相反之主張云云。然查，本院100年度訴更一字第12號判決理由五（一）2、「原告主張其於98年10月初委請會計師向被告申請電子遊戲場業營業級別證，經會計師轉告，始知悉有原處分之存在，原告於98年10月21日向被告領取原處分，旋即於98年10月29日提起訴願等節，為被告所不爭執」等語，因該判決理由審查之主要爭點在於確認原告是否逾越訴願法規定之期間，而被告僅就原告係在98年10月29日提起訴願部分不爭執，非對於原告業已依程序提出相關變更登記之申請部分亦不爭執。且「原告是否曾經提出申請」並非該案審理之重要爭點，亦未經該判決本於當事人辯論之結果就該部分為判斷，自難認為系爭爭點為該判決效力所及，亦無爭點效之問題。原告執此主張，亦不可採。又原告主張被告對於原告是否已於期限內申請換發營業級別證事宜，應通知原告陳述意見，卻未為之，損害原告程序上之權利，違反行政程序法第102條、第104條規定云云。再按「違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰．．．三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。．．．前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」為行政程序法第114條第1項第3款及第2項所明定。查，本件被告於作成原處分時，固未給予原告陳述意見之機會，惟於訴願階段，經訴願機關經濟部以101年8月13日經訴字第10106077900號函請原告就其所稱曾於98年10月初委請會計師向被告申請換發營業級別證乙節提供相關證明文件到部供審，並經原告於101年8月22日檢具書面補充說明及楊秋郁簽名之證明書等情，有經濟部101年9月17日經訴字第10106110310號訴願決定書附本院卷可稽，是依上開規定，原告主張未給予陳述意見之瑕疵，已因訴願機關事後給予而補正，併予敘明。
五、綜上所述，原告主張均不足採。則被告依98年4月13日施行之管理條例第38條規定，以原處分廢止大龍遊藝場營業級別證登記，於法並無不合，訴願決定予以維持，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持。原告提起撤銷訴訟，訴請撤銷，並無理由。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年8月22日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官戴見草
法官孫奇芳法官孫國禎以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││之一者，得不│格或為教育部審定合格之大學或獨││委任律師為訴│立學院公法學教授、副教授者。││訟代理人│2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││列情形之一，│二親等內之姻親具備律師資格者。││經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││院認為適當者│。││，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││審訴訟代理人│依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國102年8月22日
書記官楊曜嘉