裁判字號：臺灣臺北地方法院105年訴字第2595號民事判決
裁判日期：民國105年10月21日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺北地方法院民事判決105年度訴字第2595號原告 李隆富 訴訟代理人 徐志明 律師
温毓梅 律師被告福盈建設開發股份有限公司法定代理人 郭哲元
葉慶華 廖月瑛 上列當事人間請求抵押權登記事件，本院於民國105年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將原告所有如附表所示之不動產，以臺北市建成地政事務所民國八十九年萬華字第○三二四七○號收件、於民國八十九年三月十五日登記完竣之最高限額新臺幣壹佰貳拾萬元之抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。」、「（股份有限）公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限」，公司法第24條、第322條第1項分別定有明文。查被告公司於民國89年8月1日為經濟部經89中字第089471163號函解散公司登記在案，此有被告公司登記資料查詢及變更登記表附卷可證（見本院卷第12頁；臺灣新北地方法院104年度訴字第2368號卷〈下稱另案新北地院卷〉第58頁及背面），且被告公司未規定清算人之產生方式，或由股東會另選任清算人，揆諸首揭說明，自應由全體董事即 郭英國 、郭哲元（原名 郭連生 ）、葉慶華、廖月瑛4人為清算人；然郭英國業於93年10月25日死亡，有其戶籍謄本（除戶部分）在卷可查（見新北地院卷第51頁），其擔任公司董事即法定代理人之身分不能由繼承人繼承，是本件訴訟應由郭哲元、葉慶華、廖月瑛3人為被告之法定代理人，先予敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠緣訴外人 林明輝 於民國88年6月24日向被告購買如附表所示
臺北市○○區○○段○○段000地號土地（權利範圍：萬分之54，下稱系爭土地），及其上臺北市○○區○○○○段○○○○號建物（門牌號碼臺北市○○區○○街○○號2樓，權利範圍：全部，與系爭土地合稱為系爭不動產）。林明輝於88年11月17日委託被告就系爭不動產代為辦理合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）88北建字第6985號房屋設定抵押權貸款，詎被告竟違背林明輝之意思，而於89年3月15日逕將系爭不動產辦理抵押權設定予被告，擔保金額新臺幣（下同）120萬元，存續期間自89年2月18日至91年2月17日，清償日期91年2月17日（下稱系爭抵押權）。嗣經林明輝於若干年後欲辦理銀行貸款事宜，經調閱系爭不動產建物謄本後，始知上情，林明輝欲追究被告之責任，然被告已於89年8月1日辦理解散。林明輝與被告公司間根本無任何債權債務關係存在，林明輝因系爭抵押權，致無法辦理銀行相關業務，造成財務拮据，遂對被告提起確認抵押債權不存在之訴，業經臺灣新北地方法院105年度訴更一字第4號判決（下稱另案判決）認定林明輝既為系爭不動產之所有權人，且系爭不動產上復有被告為權利人之系爭抵押權設定登記，惟系爭抵押權實際上並無所擔保之債權存在，基於抵押權從屬性，系爭不動產於89年3月15日所為本金最高限額抵押權設定擔保金額120萬元之債權不存在，而判決林明輝勝訴，該判決業於105年4月25日確定在案。
㈡林明輝與被告間既無任何債權債務關係，基於抵押權之從屬
性，系爭抵押權因失所附麗而不存在。原告於105年2月1日向林明輝購買系爭不動產，並於同年3月10日辦妥不動產所有權移轉登記，原告既為系爭不動產之所有權人，自得本於所有權人之地位，依民法第767條第1項中段規定，訴請被告塗銷系爭不動產上之系爭抵押權設定登記。被告雖辯稱：林明輝積欠被告34萬8,070元，並提出未收款資料乙份（為證云云，然上開資料為被告自行製作之文件，原告否認形式及實質上之真實性。又本件債權業經另案判決認定系爭抵押權擔保金額120萬元之債權不存在，依民事訴訟法第400條第1項規定，被告不得於後訴（即本件）再主張對林明輝有債權債務關係存在。退步言之，縱鈞院認被告對林明輝有34萬8,070元之債權存在，然被告提出之未收款資料係於89年1月27日製作，迄今已超過消費借貸之請求權時效15年，被告自不得再為請求等語。並聲明：被告應將原告所有系爭不動產，於89年收件字號為萬華字第032470號，登記日期為89年3月15日，權利人為被告，擔保債權總金額為本金最高限額120萬元，存續期間自89年2月18日至91年2月17日，清償日期91年2月17日之最高限額抵押權登記，予以塗銷。
二、被告則以：於另案判決確定後，被告回去尋找公司內部資料，才發現林明輝因向被告購屋後尚積欠尾款34萬8,070元未清償，始設定系爭抵押權予被告等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、經查，系爭不動產為林明輝向被告所購買，於88年6月23、24日完成所有權移轉登記，並於同年11月17日設定抵押權予合作金庫；嗣於89年3月15日，系爭不動產設定抵押權予被告，擔保債權總金額為最高限額120萬元，存續期間為89年
2月18日至91年2月17日。林明輝曾對被告提起確認系爭抵押權不存在事件，業經新北地院以105年度訴更一字第4號民事判決林明輝勝訴確定。又原告於105年2月1日向林明輝購買系爭不動產，於同年3月10日完成所有權移轉登記等情，為兩造均不否認，並有系爭不動產所有權狀、登記騰本、上開民事判決書等在卷可考（見本院卷第13至15、61至64頁；新北地院一卷第19至24頁）；復經本院依職權調閱新北地院104年度訴字第2368號、105年度訴更一字第4號民事案件全卷核閱無誤，是上開事實均堪認定。
四、本件原告主張被告與林明輝間並無債權債務關係存在，為此訴請塗銷系爭抵押權等情，為被告所否認，並以上開情詞置辯，是本件之爭點為：系爭抵押權所擔保之債權是否存在？原告訴請塗銷系爭抵押權，有無理由？茲分述如下：
㈠按「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產
為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。」，民法第881條之1第1項、第2項定有明文。次按「最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記」（最高法院83年台上字第1055號判例意旨參照），而定有存續期間之最高限額抵押權於期間未屆滿時，尚得以其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權為由，准許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權，則於定有存續期間之最高限額抵押權，若在存續期間並無擔保之債權發生，依舉輕以明重之理，抵押人更可請求抵押權人塗銷抵押權甚明。又抵押權之成立固以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，此為抵押權發生上（成立上）之從屬性；惟系爭抵押權為最高限額抵押權，所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權（最高法院66年度台上字第1097號判例意旨參照），故設定最高限額抵押權時，所擔保之債權是否存在，在所不問，此即最高限額抵押權發生上（成立上）從屬性之緩和，是於最高限額抵押權設立登記之初，並不以所擔保債權實際存在為前提，最高限額抵押權人若欲主張實行抵押權，依民事訴訟法第27
7條前段「當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任」之規定，自應由其就確有此抵押權所擔保債權發生之事實，負舉證之責。本件原告主張系爭不動產上設有系爭抵押權，系爭抵押權係訂有存續期間之最高限額抵押權，存續期間現已屆至，然被告對林明輝無系爭抵押權所擔保之債權存在乙節，雖為被告所否認，惟依上開說明，苟被告辯稱系爭抵押權所擔保之債權確屬存在，應由被告舉證以實其說。
㈡被告雖辯稱：林明輝向被告購屋後，積欠尾款34萬8,070元
未清償，始設定系爭抵押權予被告云云，並提出88年10月1日、89年1月27日、89年4月12日、89年7月18日未收款資料及89年7月19日會議紀錄為證（見本院卷第54、55、80至85頁）。按私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第357條定有明文。次按當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力（最高法院22年上字第2536號判例意旨參照）。本件被告雖提出上開未收款資料、會議紀錄為證，然原告已否認上開文書之真正，依上說明，自應由被告就其所提未收款資料、會議紀錄之真正，負舉證責任。觀諸被告提出之上開未收款資料及會議紀錄，其上固記載：林明輝應收金額45萬9,75
6元、應退金額11萬1,686元，差額34萬8,070元，確實無法收取等文字（見本院卷第80至85頁），惟上開資料均係由被告自行製作，並未檢附任何欠款原始憑證，復未經林明輝簽名確認，尚難遽予採信。況被告法定代理人廖月瑛於另案新北地院案件審理時已供稱：時間過了這麼久，我們真的不知道林明輝有欠原告錢等語（見新北地院105年度更一字第
4號卷第14頁），嗣於本件審理時始改稱林明輝積欠被告34萬8,070元之情及提出上開未收款資料、會議紀錄；參以上開未收款資料、會議紀錄之製作時間均為88、89年間，被告理應在另案新北地院案件審理時立即提出，豈有至本件訴訟始提出之理？且倘如被告所稱林明輝積欠被告34萬8,070元，系爭抵押權設定亦載明債務清償日期為91年2月17日（見本院卷第62、64頁），則被告焉有長期未向林明輝催討債務之可能？準此，被告既未能提出林明輝欠款之原始憑證，或被告催告林明輝清償債務之任何資料以供核對，復未為其他舉證，自不足以僅憑上開未收款資料、會議紀錄，遽認系爭抵押權所擔保之債權存在。
㈢又系爭抵押權存續期間為89年2月18日至91年2月17日，業
已屆滿，確定不再發生債權，被告復未能證明有該存續期間之債權存在，則從屬於債權之系爭抵押權亦失所附麗。另按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段定有明文，系爭抵押權之登記已妨害原告就系爭土地所有權之行使，則原告據以請求塗銷系爭抵押權登記，應屬可採。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告將如附表所示之不動產，以臺北市建成地政事務所89年萬華字第032470號收件、於89年3月15日登記完竣之最高限額12
0萬元之抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國105年10月21日
民事第五庭法官羅立德以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年10月21日
書記官林奕瑋附表：
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