裁判字號：最高行政法院102年判字第774號判決
裁判日期：民國102年12月18日
裁判案由：商業登記法
最高行政法院判決
102年度判字第774號上訴人 蔡俊良 即大龍遊藝場訴訟代理人 蔡陸弟 律師被上訴人高雄市政府代表人 陳菊 上列當事人間商業登記法事件，上訴人對於中華民國102年8月22日高雄高等行政法院101年度訴字第456號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人前經被上訴人於民國94年1月20日核准變更登記為獨資商號「大龍遊藝場」（營業場所地址：高雄市○○區○○○路○○○號1樓）之負責人，領有被上訴人核發之營利事業登記證（營業項目：J701010電子遊戲場業）及電子遊戲場營業級別證（限制級，下稱營業級別證）。因財政部高雄國稅局三民分局於98年2月11日以財高國稅三營業字第0980002654號函通報被上訴人所屬經濟發展局：大龍遊藝場已擅自歇業他遷並逾6個月以上之情事，違反商業登記法第29條第1項第2款規定，經被上訴人以98年3月30日高市府經二字第0980018530號函通知上訴人申辯，惟其未依行政程序法第105條規定於期限內提出申辯，被上訴人乃依商業登記法第29條規定，以98年5月11日高市府經二字第0980027481號函（下稱98年5月11日函）廢止大龍遊藝場商業登記暨註銷營業級別證。上訴人不服，循序提起行政爭訟，經原審法院99年度訴字第301號裁定（下稱原審他案裁定）以訴願逾期為由駁回後，上訴人提起抗告，本院100年度裁字第1029號裁定廢棄原審裁定，發回原審法院更為審理，嗣經原審法院100年度訴更一字第12號判決（下稱原審他案判決）將被上訴人98年5月11日函撤銷，被上訴人提起上訴，復經本院100年度裁字第2648號裁定（下稱本院他案確定裁定）駁回上訴而告確定。惟因電子遊戲場業管理條例（下稱管理條例）於98年1月21日修正公布（同年4月13日施行）第38條規定，已領有營利事業登記證之電子遊戲場業，應自修正施行之日起6個月內，依第11條規定，申請電子遊戲場業營業級別證；屆期未申請者，廢止其電子遊戲場業之登記。被上訴人乃認上訴人未依98年4月13日施行之管理條例第38條規定，於6個月內（即98年4月13日至10月12日）向被上訴人申請換發營業級別證，並以101年3月30日高市府經商字第10131107200號函（下稱原處分）廢止「大龍遊藝場」營業級別證登記。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回。提起行政訴訟，再經原審法院以101年度訴字第456號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）被上訴人應依經濟部商業司101年1月20日經商三字第10002172810號函釋調查上訴人是否已於期限內申請換發營業級別證，且亦有通知上訴人陳述意見之必要。惟被上訴人竟未通知上訴人陳述意見，即逕行作成廢止營業級別證之處分，損害上訴人程序上之權利，顯然違反行政程序法第102條、第104條規定，被上訴人應調查事項未予調查，致待證事實在客觀上未能明白足以確認。被上訴人雖主張其內部並無上訴人曾提出申請換發營業級別證之書面文件，但98年10月初上訴人委任訴外人 楊秋郁 向被上訴人申請換發時，被上訴人審查人員經電腦查詢後告知上訴人商業主體已遭廢止，且營業級別證亦已消滅，故無法受理申請案件，可見當時楊秋郁確曾口頭向被上訴人提出申請。況且上訴人委任楊秋郁辦理換發營業級別證，須支付委任費用，上訴人自不可能逾申請期限後始委任其辦理；且楊秋郁於接受本件委任後，若發現已逾申請期限，自會告知上訴人，而非仍繼續向被上訴人提出申請，益證上訴人確實於期限內向被上訴人申請換發營業級別證。（二）原審他案判決意旨已就上訴人於98年10月初委請楊秋郁向被上訴人申請換發營業級別證之事實為明確認定，詎被上訴人竟又反於該判決意旨，認定上訴人未於期限內向被上訴人申請換發營業級別證，而廢止營業級別證，顯違反行政訴訟法第216條第2項之規定。
（三）上訴人之營利事業登記證於98年5月11日即遭被上訴人廢止，上訴人之營業主體已消滅，迄100年11月14日本院撤銷被上訴人98年5月11日函，營業主體始恢復存在之狀態，則上訴人於98年10月間又如何能申請營業主體名稱之變更。故被上訴人主張辦理程序上，上訴人須先辦理名稱變更，才有資格申請換發營業級別證云云，並不正確。（四）本件係因行政機關之違法行政處分導致人民無法在期限內為申請行為，行政機關自不得將期間所發生對人民不利之條件，作為決定考量之因素，是被上訴人自不能將期間超過之不利益歸由人民負擔，且應於違法處分遭撤銷確定時起算6個月期間，始符合誠信原則。（五）本件情形乃上訴人之營利事業登記證及營業級別證遭被上訴人違法廢止，上訴人已無資格依管理條例第38條規定提出申請，自與行政程序法第50條第1項規定之情形不同。上訴人於100年11月14日收受本院他案確定裁定後，旋於100年11月18日即再委請代辦業者向被上訴人洽辦，遭被上訴人承辦人員告知電腦系統尚未回復大龍遊藝場商業及營業級別證登記，請其於電腦解除管制後再來辦理，由被上訴人檢送之本件登記卷宗可知被上訴人係於101年1月20日始恢復大龍遊藝場商業及營業級別證登記，被上訴人竟主張上訴人未於原因消滅後10日內申請，實係有違誠信原則等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：（一）管理條例已規定換證申請期間與逾期未申請者之法律效果，申請期間應依法定期間為準，上訴人雖前因他案經被上訴人依商業登記法廢止其商業暨營業級別證登記，並循行政爭訟程序救濟，案經原審他案判決訴願決定及原處分均撤銷而使其營業級別證之效力回復。惟電子遊戲場業者仍應依管理條例第38條規定之期限換發營業級別證，本件上訴人遲至98年10月12日仍未提出換發營業級別證之申請，已逾應於6個月內提出申請換發營業級別證之期限。
（二）上訴人雖曾委託代辦業者前來詢問後續辦理情形，經承辦人告知相關申請可能之結果後，未依行政程序法第50條第1項規定，於不應歸責於申請人之事由原因消滅後10日內，申請回復原狀。依管理條例第38條之規定，上訴人應自98年4月13日起至98年10月12日止向被上訴人申請辦理營業級別證換證事宜，惟上訴人於98年間既未於規定期限內申辦，自無從因原審他案判決確定而回復其申請換發營業級別證之權利。（三）原審他案判決理由僅在確定上訴人是否逾越訴願法規定之期間，而訴願程序為被上訴人所不爭執，非謂確認上訴人業已依程序提出相關變更登記之申請。本件之爭點在於上訴人是否有於期限內向被上訴人申請換發營業級別證，上訴人於102年2月6日準備程序雖主張其委任楊秋郁曾以口頭向被上訴人所屬經濟發展局商業行政科－工商聯合服務中心櫃檯提出申請，惟經向服務櫃檯人員詢問均無相關紀錄可稽。（四）上訴人雖有委請會計師辦理申請並主張以言詞為之，惟均未符合行政程序法及商業登記相關法令之規定，縱以言詞申請後，仍應依商業登記相關法令檢附申請書及應備書件送審，並繳交行政規費，始符合申請程序。（五）上訴人主張其98年10月19日申請抄錄商業登記資料，委請會計申請時始知悉商業主體業經廢止而為查詢廢止理由，尚與提出申請商業變更登記事項無涉，且申請抄錄時間已逾98年10月12日申請換發級別證期限，故被上訴人於上訴人之商業登記案卷中，並無上訴人已於法定期限內辦妥商業變更登記之相關資料。縱令上訴人已辦妥商業名稱變更，惟大龍遊藝場於管理條例第38條規定之期限內，確定仍未向被上訴人提出營業級別證換發之申請，原處分所根據之事實，客觀上明白足以確認，故依行政程序法第103條第5款規定，不給予上訴人陳述意見之機會，洵屬有據等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）上訴人就其所稱曾委請會計師於法定期限內（即98年10月初）向被上訴人申請換發營業級別證乙節，雖提供楊秋郁簽名之證明書為證，惟該證明書為個人出具之私文書，證據力已嫌薄弱；楊秋郁雖於102年3月27日準備程序到庭證述其確曾受上訴人委託於98年10月初而向被上訴人申請換發營業級別證，惟其當庭自承其並無前開證明書所述會計師資格，是楊秋郁簽名之證明書及證詞，其真實性已令人存疑。（二）98年4月13日修正施行之管理條例第11條第1項已明文規定，電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具「申請書」，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，始得營業。本件上訴人委託第三人楊秋郁向被上訴人申請換發營業級別證，自應踐行上開規定之書面申請程序，填具「電子遊戲場營業級別證申請書」及檢附應備書件送審，並繳交行政規費，始符合申請程序。（三）依98年4月13日修正施行之管理條例第38條係規定，於修正之條文施行前，已領有營利事業登記證之電子遊戲場業，應自98年4月13日起至98年10月12日止向主管機關辦理營業級別證換證事宜，被上訴人98年5月11日函既未經合法送達於上訴人（原審他案判決判決書內容可稽），自不發生廢止大龍遊藝場之商業登記及營業級別證之效力，則上訴人仍為已領有營利事業登記證之電子遊戲場業者，自應依前開規定6個月期間，向被上訴人申請換發營業級別證，始為適法。（四）上訴人主張原審他案判決理由已就上訴人於98年10月初委請楊秋郁向被上訴人申請換發營業級別證之事實為明確認定，被上訴人既在該案件不爭執上開事實之真正，基於禁反言及誠實信用原則，自不能於本案再為相反之主張云云，因該判決理由審查之主要爭點在於確認上訴人是否逾越訴願法規定之期間，而被上訴人僅就上訴人係在98年10月29日提起訴願部分不爭執，非對於上訴人業已依程序提出相關變更登記之申請部分亦不爭執。（五）本件被上訴人於作成原處分時，固未給予上訴人陳述意見之機會，惟於訴願階段，經訴願機關經濟部函請上訴人就其所稱曾於98年10月初委請會計師向被上訴人申請換發營業級別證乙節，提供相關證明文件到部供審，並經上訴人於101年8月22日檢具書面補充說明及楊秋郁簽名之證明書等情，依行政程序法第114條第1項第3款及第2項之規定，上訴人主張未給予陳述意見之瑕疵，已因訴願機關事後給予而補正等語，為其論據。因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院經核原判決並無違誤，茲就上訴理由再論斷如下：(一)按89年2月3日制定公布之管理條例第11條規定：「（第1項）電子遊戲場業於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業營業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證，並辦理下列事項之登記：一、營業級別。二、機具類別。
三、營業場所管理人。四、營業場所之地址。（第2項）前項各款登記事項如有變更時，應自事實發生之次日起15日內辦理變更登記。（第3項）主管機關依法撤銷電子遊戲場業營利事業登記時，應一併註銷其營業級別證；其自行解散或歇業時，亦同。」第15條規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」所謂「辦理營利事業登記」係兼指管理條例第11條規定，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發「營利事業登記證」及「營業級別證」，辦理營業級別、機具類別、營業場所管理人及營業場所地址之登記而言。而辦理營業級別、機具類別、營業場所管理人及營業場所地址之登記，應符合同條例第5條至第9條、第12條等之規定，足見89年2月3日制定公布之管理條例第15條要求電子遊戲場業辦理營利事業登記，旨在透過事前管制，以達維護社會安寧、公共安全及國民身心健康等目的。次按97年1月16日修正公布之商業登記法採登記與管理分離之政策，業已取消營利事業統一發證制度（改為申請商業登記），是98年1月21日公布、同年4月13日施行之管理條例乃配合修正第10條第1項規定：「經營電子遊戲場業，應辦理公司或商業登記；其公司或商號之名稱及營業項目，應列明為電子遊戲場業。」第11條規定：「（第1項）電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書，並檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業：一、電子遊戲場業之名稱。二、營業級別。三、機具類別。四、電子遊戲場業為公司組織者，其代表人；為商業組織者，其負責人。五、營業場所管理人。六、營業場所之地址及面積。（第2項）同一門牌，以設立一電子遊戲場業為限。（第3項）第1項各款登記事項如有變更時，應於事前辦理變更登記。（第4項）依法撤銷或廢止電子遊戲場業公司或商業登記事項時，主管機關應一併撤銷或廢止其電子遊戲場業營業級別證。」且由於原營業級別證之登記事項已有變更，乃同時修正第38條規定：「本條例中華民國98年1月6日修正之條文施行前，已領有營利事業登記證之電子遊戲場業，應自本條例修正施行之日起6個月
內，依第11條規定，申請電子遊戲場業營業級別證；屆期未申請者，廢止其電子遊戲場業之登記。」做為管理條例修正施行後之過渡規定。準上，管理條例98年4月13日修正施行前，已依修正前管理條例規定辦理營利事業登記，且已領有營業級別證之電子遊戲場業者，即應依修正後管理條例第38條規定，依第11條修正後新增之規定，自98年4月13日起算6個月內，即同年10月12日前，檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件，向縣（市）政府主管機關申請換發營業級別證，始為適法；屆期未申請者，主管機關應廢止其電子遊戲場業之登記。而前揭管理條例第38條所稱「廢止其電子遊戲場業之登記」，依經濟部98年12月23日經商字第09800711600號函釋，係指廢止其電子遊戲場業營業級別證登記而言。本件上訴人前經被上訴人核准變更登記為設址於高雄市○○區○○○路○○○號1樓「大龍遊藝場」（營利事業統一編號：00000000）之負責人，並領有94高市府建2商字第00000000-0營利事業登記證（登記營業項目為：「J701010電子遊戲場業（限制級）」）及營業級別證。其後，因管理條例於98年1月21日修正公布（同年4月13日施行），上訴人本應依修正後管理條例第11條及第38條規定，自98年4月13日起至98年10月12日止向被上訴人辦理電子遊戲場業營業級別證換證事宜。惟因上訴人未於上開期限屆至前申辦換證事宜，被上訴人因認上訴人有違管理條例第38條之規定，乃以原處分廢止「大龍遊藝場」營業級別證登記，乃原審本於職權調查認定之事實，自得據為本院判決之基礎，合先敘明。(二)本件上訴人雖主張其遲誤營業級別換證期限，係因管理條例第38條之適用對象為已領有營利事業登記證之電子遊戲場業，大龍遊藝場之商業登記及營業級別證前經被上訴人以98年5月11日函廢止，其已不符合該條所稱「已領有營利事業登記證之電子遊戲場業」之規定，自無適用該條應於6個月內申請換發營業級別證之規定，嗣因被上訴人98年5月11日函遭行政法院撤銷確定，大龍遊藝場營業主體之資格始恢復，亦應自違法處分遭法院撤銷確定後起算6個月期間，始符合誠信原則且上訴人於98年10月初委請第三人楊秋郁(上訴人原誤以為楊秋郁為會計師)向被上訴人申請換發電子遊戲場業營業級別證，經楊秋郁轉告，始知悉有原處分之存在，上訴人於98年10月21日向被上訴人領取原處分，旋即於98年10月29日提起訴願云云，惟因依98年4月13日修正施行之管理條例第38條係規定，於修正之條文施行前，已領有營利事業登記證之電子遊戲場業，應自98年4月13日起至98年10月12日止向主管機關辦理營業級別證換證事宜，且當時被上訴人98年5月11日函既未經合法送達於上訴人，尚不發生廢止大龍遊藝場之商業登記及營業級別證之效力，上訴人仍為已領有營利事業登記證之電子遊戲場業者，自應於期限內申請換發營業級別證，始為適法。況依98年4月13日修正施行之管理條例第11條第1項已明文規定，電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具「申請書」，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，始得營業。本件上訴人如確曾委任楊秋郁向被上訴人申請換發營業級別證，自應踐行上開規定之書面申請程序，填具「電子遊戲場營業級別證申請書」（詳見電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點附件一）及檢附應備書件送審，並繳交行政規費，始符合申請程序。而楊秋郁僅丞佑事務所之記帳人員，雖受託申請辦理，然僅向櫃台收件人員查詢，並未將申請書及相關資料交予被上訴人之承辦人員收受或完成掛號程序，即將申請書及相關資料攜回交還予上訴人等情，前經證人楊秋郁於原審審理中證結在案（詳如原審102年3月27日準備程序筆錄）。則上訴人迄未為合法之申請，被上訴人依法廢止其營業級別證，自屬有據。上訴人主張證人楊秋郁於102年3月27日於原審證述確實受上訴人委任申請換發新的營業級別證事宜，且亦將申請書交付予承辦人員，因承辦人員告知營業主體業經註銷，而退回申請書等文件，已足證上訴人確曾於管理條例第38條所規定之6個月期間內向被上訴人申請換發營業級別證等語，實屬無據。(二)又「違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因……下列情形而補正︰……三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。……前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」為行政程序法第114條第1項第3款及第2項所明定。被上訴人於作成原處分時，固未給予上訴人陳述意見之機會，惟於訴願階段，經訴願機關經濟部以101年8月13日經訴字第10106077900號函請上訴人就其所稱曾於98年10月初委請會計師向被上訴人申請換發營業級別證乙節提供相關證明文件到部供審，並經上訴人於101年8月22日檢具書面補充說明及楊秋郁簽名之證明書等情，有經濟部101年9月17日經訴字第10106110310號訴願決定書附原審卷可稽，是依上開規定，未給予陳述意見之瑕疵，已因訴願機關事後給予而治癒，上訴人主張被上訴人僅就「上訴人曾委請會計師申請換發營業級別證乙節提供相關資料」，非請上訴人就全案陳述意見，損害上訴人程序上之權利，違反行政程序法第102條、第104條規定云云。經查，上訴人於訴願階段本得任意陳述法律意見，無待訴願機關特別加予說明，況本件之爭點即在於「上訴人有無在期限內申請換發大龍遊藝場之營業級別證」，就此部分上訴人迄未能舉出對己有利之事證，空言主張未能於訴願階段陳述全部法律意見，並執以指摘行政機關未遵守法律規定之程序正義，亦非可採。
(三)至於上訴人其餘述稱各節，無非重述為原審所不採之陳詞，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，惟原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷，並無違背論理法則或經驗法則，又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。綜上所述，原判決所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無違背法令之情形。上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年12月18日
最高行政法院第五庭
審判長法官黃合文
法官吳慧娟法官帥嘉寶法官林惠瑜法官鄭忠仁以上正本證明與原本無異中華民國102年12月18日
書記官王福瀛