裁判字號：臺灣臺北地方法院104年訴字第1843號民事判決
裁判日期：民國105年10月21日
裁判案由：拆屋還地
臺灣臺北地方法院民事判決104年度訴字第1843號原告 石意如 訴訟代理人 蔡文燦 律師被告 潘勝雄
潘林淑嬌 共同 古宏彬 律師訴訟代理人複代理人 賴見強 律師
陳韋霖 律師被告 張玉琪
洪淑文 張坤正 湯鳳仙 柳儀美 辛彩雲 洪筱芬 陳月明 上一人 陳世錡 訴訟代理人被告 李錦芳 兼上二被告 陳春長 共同訴訟代理人上一人訴訟代理人 陳英俊 被告 廖六弘 訴訟代理人 陳秀琴 被告 鄧景隆
張大海 何陳菊愛 張建吾 新北市政府工務局法定代理人 朱惕之 訴訟代理人 吳天珦
詹哲豪 受告知人板信商業銀行股份有限公司法定代理人 劉炳輝 上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於中華民國105年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告與被告潘勝雄、潘林淑嬌、張建吾、張坤正、辛彩雲、新北市政府共有坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（面積八十點五四平方公尺）應予原物分割，其分割方法為如附圖二所示：即其中編號一部分土地（面積一十點○七平方公尺）歸原告單獨所有；如附圖所示編號二部分土地（面積七十點四七平方公尺）歸被告潘勝雄、潘林淑嬌、張建吾、張坤正、辛彩雲、新北市政府所有，並按被告潘勝雄、潘林淑嬌、張建吾、張坤正、辛彩雲之應有部分各七分之一、被告新北市政府之應有部分七分之二之比例維持共有。
板信商業銀行股份有限公司就前項地號土地，於民國九十六年收件，字號：新登字第○○九三四○號，登記日期：民國九十六年一月一十五日，設定權利範圍：八分之一，擔保債權總金額：最高限額新臺幣柒佰貳拾萬元之抵押權移轉登記於被告張坤正前項分得土地之應有部分。
訴訟費用由被告潘勝雄、潘林淑嬌、張建吾、張坤正、辛彩雲各負擔八分之一、被告新北市政府負擔八分之二，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面㈠按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者
，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查本件原告起訴時，原列被告潘勝雄1人，訴之聲明為：被告應將坐落新北市○○區○○段000000000地號土地上如附圖一所示部分36平方公尺（以實測為準）之地上物拆除，經該部分土地返還於原告及全體共有人，並自民國103年5月9日起至返還土地於原告及全體共有人之日止，按年給付原告新臺幣（下同）10,206元。嗣經數次追加、變更及更正，最後一次於105年10月6日之先位聲明為：⒈原告與被告潘勝雄、潘林淑嬌、張建吾、張坤正、辛彩雲、新北市政府共有坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（面積80.54平方公尺）應予原物分割，其分割方法為如附圖二所示：即其中編號1部分土地（面積10.07平方公尺）歸原告單獨所有；如附圖所示編號2部分土地（面積70.47平方公尺）歸被告潘勝雄、潘林淑嬌、張建吾、張坤正、辛彩雲、新北市政府所有，並按潘勝雄、潘林淑嬌、張建吾、張坤正、辛彩雲之應有部分各7分之1、新北市政府之應有部分7分之2之比例維持共有。⒉板信商業銀行股份有限公司就前項地號土地，於96年收件，字號：新登字第009340號，登記日期：96年1月15日，設定權利範圍：8分之1，擔保債權總金額：最高限額7,200,000元之抵押權移轉登記於被告張坤正前項分得土地之應有部分；備位聲明為：⒈被告潘勝雄、潘林淑嬌應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地上如附圖三所示B部分24.88平方公尺之地上物拆除，將該部分土地返還於原告及全體共有人，並自103年5月9日起至返還土地於原告及全體共有人之日止，按年給付原告5,673元；⒉被告潘勝雄、潘林淑嬌、張玉琪、洪淑文、張坤正、湯鳳仙、柳儀美、辛彩雲、洪筱芬、陳月明、廖六弘、鄧景隆、張大海、陳春長、李錦芳、何陳菊愛應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地上如附圖三所示A部分2.69平方公尺之地上物拆除，將該部分土地返還於原告及全體共有人，並自103年5月9日返還土地於原告及全體共有人之日止，按年給付原告613元。核原告先後之聲明更正、變更與追加之請求內容，其中聲明之更正並非訴之變更，其餘變更追加於實質上均係基於相同法律關係所為之請求，核係基於同一基礎事實，依前揭規定，均應准許，合先敘明。
二、本件被告洪淑文、湯鳳仙、柳儀美、辛彩雲、洪筱芬、陳月明、廖六弘、鄧景隆、張大海、李錦芳、何陳菊愛、張建吾未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：原告於103年5月9日購入坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號、面積80.54平方公尺土地（下稱系爭土地）所有權之應有部分8分之1，惟其上有被告潘勝雄、潘林淑嬌所興建坐落系爭土地上如附圖三B部分所示之大門圍牆雨遮增建物，又有由新北市○○區○○街○○○○○○○○○○○號房屋所有權人即被告潘勝雄、張玉琪、洪淑文、張坤正、湯鳳仙、柳儀美、辛彩雲、洪筱芬、陳月明、廖六弘、鄧景隆、張大海、陳春長、李錦芳、何陳菊愛所共同使用坐落系爭土地上如附圖三A部分所示之梯間，均係無權違法占有使用系爭土地。原告購入系爭土地8分之1所有權之目的係為辦理都市計畫容積移轉送出基地，原告須依新北市都市計畫容積移轉送出基地土地改良物之認定及處理原則（下稱系爭處理原則）第3條第1至3項之規定擇一辦理，原告於考量全體共有人利益後，先位聲明係為符合系爭處理原則第3條第2項「地籍分割後捐贈」之規定，於協議不成而訴請原物分割，備位聲明則係為符合系爭處理原則第3條第1項「土地改良物所佔土地面積無償捐贈不計入容積移轉」之規定。爰依民法第823條第1項、第824條第2項第1款、第824條第4項、第767條第1項、第821條、第179條提起本件訴訟，並先位聲明：
如主文第1、2項所示；備位聲明：⒈被告潘勝雄、潘林淑嬌應將坐落系爭土地上如附圖三所示B部分24.88平方公尺之地上物拆除，將該部分土地返還於原告及全體共有人，並自103年5月9日起至返還土地於原告及全體共有人之日止，按年給付原告5,673元；⒉被告潘勝雄、潘林淑嬌、張玉琪、洪淑文、張坤正、湯鳳仙、柳儀美、辛彩雲、洪筱芬、陳月明、廖六弘、鄧景隆、張大海、陳春長、李錦芳、何陳菊愛應將坐落系爭土地上如附圖三所示A部分2.69平方公尺之地上物拆除，將該部分土地返還於原告及全體共有人，並自103年5月9日返還土地於原告及全體共有人之日止，按年給付原告613元，及為以供擔保為條件之假執行宣告。
二、被告答辯：㈠被告潘勝雄、潘林淑嬌則以：同意原告所提先位聲明之分割
方案。違反對原告所提備位聲明，因系爭土地現存使用方式與範圍於全體共有人間有默示分管契約存在，原告於購入土地前已知悉而應受拘束，原告未居住該地，備位聲明卻請求拆除被告潘勝雄、潘林淑嬌之大門及圍牆，危害住戶安全，屬於權利濫用等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，及願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告張建吾則以：原告未先與被告張建吾協議分割，原告自
行劃定範圍分割，於法不符等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告新北市政府則以：被告新北市政府對於備位聲明無意見
。反對先位聲明，因原告未與被告新北市政府協議分割，系爭土地現況屬供公眾通行之道路，屬於民法第823條第1項因物之使用目的不得分割之情形，被告新北市政府不同意分割，不另提出分割方案等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈣告陳春長則以：同意維持現狀使用，伊並非系爭土地共有人
，原告之行為已影響被告陳春長之居住正義等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，及願供擔保請准宣告免為假執行。
㈤被告湯鳳仙則以：同意維持現狀使用，自立街31、34、36、
38號是同一個建案，共用1個梯間大門，圍牆是建商蓋的等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，及願供擔保請准宣告免為假執行。
㈥被告張玉琪則以：同意維持現狀使用，58年7月即搬入現址
，1樓原來沒有圍起來，目前圍起來有部分占用道路用地，共有人每年都有繳納地價稅，當初基於敦親睦鄰才沒有追究1樓增建圍牆及加蓋部分，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，及願供擔保請准宣告免為假執行。
㈦被告陳月明則以：同意維持現狀使用，原告購買其持份時已
知系爭土地現況，時伊並非系爭土地共有人，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，及願供擔保請准宣告免為假執行。
㈧被告張坤正則以：同意維持現狀使用，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，及願供擔保請准宣告免為假執行。
㈨被告廖六弘則以：同意維持現狀使用，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，及願供擔保請准宣告免為假執行。
㈩被告張大海則以：同意維持現狀使用，未使用梯間，伊並非
系爭土地共有人，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，及願供擔保請准宣告免為假執行。
被告李錦芳則以：同意維持現狀使用，伊並非系爭土地共有
人，原告係破壞住宅安寧，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，及願供擔保請准宣告免為假執行。
被告何陳菊愛則以：同意維持現狀使用，伊並非系爭土地共
有人，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，及願供擔保請准宣告免為假執行。
被告辛彩雲則以：並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，及願供擔保請准宣告免為假執行。
被告洪筱芬則以：並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，及願供擔保請准宣告免為假執行。
被告洪淑文、鄧景隆、柳儀美、受告知人經合法通知均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事實：原告主張其與被告潘勝雄、潘林淑嬌、張建吾、張坤正、辛彩雲、新北市政府為系爭土地之共有人，除被告新北市政府之應有部分為4分之1，其餘共有人之應有部分均為8分之1，受告知人就系爭土地被告張坤正之應有部分，有於96年收件，字號：新登字第009340號，登記日期：96年1月15日，設定權利範圍：8分之1，擔保債權總金額：最高限額7,200,000元之抵押權登記等情，有系爭土地之土地登記第二類謄本（地號全部）○○○區○○段00000-000建號建物登記第三類謄本（所有權個人全部）影本各1份附卷可參（見本院卷㈡第77至78頁、本院卷㈠第61頁），且為兩造所不爭執，堪信為真。
四、得心證之理由：本件原告購買系爭土地1/8權利之目的並非為清理系爭土地上之違法占用物，而係為依法作為容積移轉之送出基地，為求兼顧兩造及受告知人利益，爰為先位聲明請求分割共有物以利捐贈與政府，備位聲明始訴請拆除違法占用物，仍係為捐贈與政府等情，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：原告先位聲明有無理由，若無理由，始審查備位聲明，以下析述之：
㈠按共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法不
能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。以原物為分配時，因共有人之利益或其他必要情形，得就共有物之一部分仍維持共有。民法第824條第1項、第2項第1款、第4項定有明文。
㈡復按送出基地以下列各款土地為限：三、私有都市計畫公共
設施保留地。但不包括都市計畫書規定應以區段徵收、市地重劃或其他方式整體開發取得者。直轄市、縣（市）主管機關受理容積移轉申請案件後，...應於接受基地所有權人、公有土地地上權人或前條第三項實施者辦畢下列事項後，許可送出基地之容積移轉：一、取得送出基地所有權。二、清理送出基地上土地改良物、租賃契約、他項權利及限制登記等法律關係。都市計畫容積移轉實施辦法第6條第1項第3款、第17條第1項第1、2款定有明文。
㈢再按都市計畫容積移轉送出基地土地改良物之處理原則（下
稱系爭處理原則）如下，申請人得擇一辦理：（一）清理土地改良物：要求申請人清理土地改良物，清理後拍照並由土地管理機關確認及同意受贈與管理。（二）地籍分割後捐贈：申請人將土地改良物所佔土地部分辦理地籍分割後捐贈無土地改良物之土地。（三）土地改良物所佔土地面積無償捐贈不計入容積移轉：申請人無法或不願清理，而自願無償捐贈該土地改良物所佔投影土地全部面積，以其所持有該筆土地之面積扣除該投影土地全部面積後，剩餘之土地面積才計算可移轉容積量，並切結該土地改良物無租賃關係及未來拆除時不得要求任何補償，若中央土地管理機關不同意受贈與管理，即由本府受理該筆土地辦理容積移轉。新北市都市計畫容積移轉送出基地土地改良物之認定及處理原則第條第1項定有明文。
㈣查系爭土地為65年6月12日發布實施新店鎮都市○○○○道
路用地，且屬該計畫劃設之公共設施用地，倘未曾辦理徵收或協議價購且非屬內政部87年6月30日內營字第0000000號涵說明二之3種除外情形，其土地所有權私有部分屬公共設施保留地，得申請容積移轉，而系爭土地上現有地上物，則辦理容積移轉應依都市計畫容積移轉實施辦法第17條規定及新北市都市計畫容積移轉送出基地土地改良物之認定及處理原則辦理等情，有新北市政府城鄉發展局105年5月3日新北城開字第1050773055號函、105年5月16日新北城開字第1050862705號函附卷可參（見本院卷㈡第42頁），原告購入系爭土地1/8之權利，屬可辦理容積移轉之送出基地，且為兩造所不爭執，堪信為真。
㈤系爭處理原則雖允許申請人就（一）清理土地改良物、（二
）地籍分割後捐贈、（三）土地改良物所佔土地面積無償捐贈不計入容積移轉三種方式擇一辦理，惟（三）之方式係指申請人無法或不願清理之情形，亦即其適用之邏輯順序上應係在（一）與（二）之後。本件原告提起本件訴訟之前曾經與被告潘勝雄協議，訴訟繫屬中，兩造對於分割方法仍協議不成，原告提起本件訴訟以先位聲明請求裁判分割系爭土地，備位聲明訴請拆除系爭土地上之違法占用物，是原告仍係先依上述（一）、（二）之方式辦理，請求本院審理順序為
（二）、（一），亦屬於法有據。㈥又查系爭共有物如附圖二所示1部分之土地上並無任何土地
改良物，為兩造所不爭執，堪信為真。原告請求將該部分分割予其單獨所有以便辦理捐贈予政府，以避免因可能必須清理供被告使用之公共梯間與圍牆等土地改良物而招致被告生活上諸多不便，堪認已兼顧兩造利益。而系爭土地性質上得依相關法令申請容積移轉，被告新北市亦係因此於103年間因贈與而取得系爭土地1/4之權利，有系爭土地之土地登記第一類謄本（地號全部）附卷可參（見本院卷第77頁反面）。原告依法行使其權利，並無權利濫用之情形。
㈨被告新北市政府、被告張建吾雖辯稱依最高法院58年台上字
第2431號判例、87年度台上字第1386號判決、95年度台上字第150號判決意旨，若未為其餘共有人設定地役權原則上不得分割，或系爭土地為不宜分割之道路用地，事涉公益，應依民法第823條第1項但書之規定認因物之使用目的而不能以原物或變價分割云云。惟查，對於上開最高法院判例及判決之解釋與適用，仍應考查其所涉具體個案之事實與本件是否相同或相似，不宜粗糙地只以其中一段裁判文字而一概予以適用，以免誤用，同時並應兼顧人權保障、公益及政策法令之演進，且上開民法分割共有物之規定係以得隨時請求分割共有物為原則，但書僅為例外，基於但書宜以限縮解釋為原則，以及避免僅採用抽象的文字演繹而忽略上開各項公益與私益之考量，本院認為本件情形與上開判例及判決所涉具體個案均不同亦無類似性，故認為依法不應適用，以免誤用。上開各項法律解釋原則亦為法院解釋法律命令時應遵守之原則，在解釋最高法院判例與裁判能否適用時，也不應該予以忽略。且原告最初起訴之聲明及後列為備位聲明者係欲拆除現有供公眾出入之梯間及圍牆等地上改良物，審理中因被告極為反對，認會影響公眾權益，且依法確實有先位聲明可供選擇，原告之目的單純係為辦理容積移轉送出基地予政府，本意並無拆除現有土地改良物之意思等情，係不得已始以備位聲明請求拆除以便符合送出基地之規定等情，益證先位聲明之請求較能兼顧兩造利益、公眾利益及上開法律解釋原則之要求。
㈩又按抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權
之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響。民法第868條定有明文。又按分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但有下列情形之一者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上：三、抵押權人經共有人告知訴訟而未參加。土地登記規則第107條第1項第3款載有明文。再按訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人。第1項受通知人得依第58條規定參加訴訟者，準用前條之規定。就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定。參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當。但參加人因參加時訴訟之程度或因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法，或當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，不在此限。參加人所輔助之當事人對於參加人，準用前項之規定。民事訴訟法第67條之1第1、3項、第58條第1項、第67條、第63條之規定，均定有明文。系爭土地上原有受告知人對於被告張坤正之抵押權存在，惟經原告請求本院依上開法令規定合法通知訴訟於受告知人而未參加，是該抵押權僅轉載於原設定人即被告張坤正分割後取得之土地上，亦於法有據。
綜上所述，原告依民法第823條第1項、第824條第2項第1款
、第824條第4項之規定，先位聲明請求：⒈原告與被告潘勝雄、潘林淑嬌、張建吾、張坤正、辛彩雲、新北市政府共有坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（面積80.54平方公尺）應予原物分割，其分割方法為如附圖二所示：即其中編號1部分土地（面積10.07平方公尺）歸原告單獨所有；如附圖所示編號2部分土地（面積70.47平方公尺）歸被告潘勝雄、潘林淑嬌、張建吾、張坤正、辛彩雲、新北市政府所有，並按潘勝雄、潘林淑嬌、張建吾、張坤正、辛彩雲之應有部分各7分之1、新北市政府之應有部分7分之2之比例維持共有。⒉板信商業銀行股份有限公司就前項地號土地，於96年收件，字號：新登字第009340號，登記日期：96年1月15日，設定權利範圍：8分之1，擔保債權總金額：最高限額7,200,000元之抵押權移轉登記於被告張坤正前項分得土地之應有部分，為有理由，應予准許。備位聲明無審理之必要。
五、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
六、另按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80之1條定有明文。分割共有物之訴，核其性質，兩造本可互換地位，原告提起本件訴訟於法雖屬有據，然被告應訴乃法律規定所不得不然，且因共有物分割事件涉訟，共有人均蒙其利，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平，故依上開規定，本院認訴訟費用應由先位聲明之兩造依應有部分之比例負擔，較為公允，爰依法為訴訟費用之裁判如主文第3項所示。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第80條之1，判決如主文。
中華民國105年10月21日
民事第八庭法官郭銘禮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年10月24日
書記官吳華瑋