裁判字號：臺灣南投地方法院110年醫訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國111年03月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣南投地方法院刑事判決110年度醫訴字第3號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告許文卿指定辯護人本院公設辯護人許定國上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵緝字第222號、110年度偵緝字第223號），本院判決如下：
主文許文卿犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，累犯，處有期徒刑捌月；又犯以欺瞞方法使人施用第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年。應執行有期徒刑參年陸月。扣案如附表編號
1、3、5所示之物，沒收。
事實
一、許文卿平日係以在南投縣○○市○○○街00巷0號居處以替人推拿為業，因 蔡旻蓁 有關節炎而有推拿需求，且均由蔡旻蓁之母 沈瑞虹 陪同前往，許文卿因此認識沈瑞虹、蔡旻蓁母女。許文卿知悉其未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟基於未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務之犯意，於民國110年1月下旬某日，在上址為沈瑞虹診察，開立並以新臺幣(下同)4,500元販賣濟生腎氣丸與沈瑞虹，而非法執行醫療業務之行為。
二、又沈瑞虹於110年2月6日11時許，陪同蔡旻蓁前往上址推拿，許文卿明知含有第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam，即俗稱FM2）成分之藥劑政德復爾靜錠，服用後將會呈現嗜睡、昏迷之狀態，竟基於以欺瞞之方法使人施用第三級毒品氟硝西泮之犯意，於推拿前，向沈瑞虹、蔡旻蓁佯稱推拿需搭配青草茶服用才有功效云云，許文卿隨即在廚房將復爾靜錠磨成粉後投放於馬克杯中，並摻入溫熱後之青草茶內，催促沈瑞虹、蔡旻蓁各自飲用馬克杯內一半之青草茶，沈瑞虹、蔡旻蓁乃不疑有他，隨即先後飲用，因蔡旻蓁飲用後表示杯底有粉末，許文卿旋即收走馬克杯進廚房清洗，沈瑞虹、蔡旻蓁2人飲用後不久均感到頭暈、無力，蔡旻蓁因而察覺有異立即步出該址門口，再奔往巷口外撥打電話向親戚、119報案，俟撥打完電話後再回到許文卿住處外，陪同已走出門外之沈瑞虹。嗣因救護車及警方到場，並在上址扣得如附表所示之物，因而查悉上情。理由
一、證據能力之認定：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告許文卿以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對上開犯罪事實均坦承不諱，並經證人沈瑞虹、蔡
旻蓁於警詢及偵查中證述明確（參見4833號警卷第13頁至17頁、第22頁至28頁、第32頁至35頁，偵卷第175頁至178頁），復有勞動部勞動力發展屬技能檢定中心、衛生福利部醫事查詢系統網頁截圖、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、衛生福利部食品藥物管理署西藥、醫療器材、化妝品許可證查詢資料、衛生福利部草屯療養院110年2月9日草療鑑字第1100200193號鑑驗書、毒品「苯二氮平類」簡介、法務部法醫研究所110年5月3日法醫毒字第11000028210號函、補充說明、臺灣南投地方檢察署公務電話紀錄表、衛署藥字第0900061306號、衛部中字第1100103372號、衛署醫字第0910062996號行政函釋、內政部警政署刑事警察局110年5月10日刑鑑字第1100018152號鑑定書、南投縣政府衛生局衛生稽查工作紀錄表、衛生福利部食品藥物管理署檢驗報告書110年10月12日FDA研字第110028004號函、政德復爾靜釘藥物解說、沈瑞虹、蔡旻蓁之衛生福利部南投醫院病歷資料、診斷證明書、刑案現場照片等、本院98年度訴字第386號、臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第1701號、最高法院100年度台上字第1352號刑事判決在卷可稽（見4833號警卷第11頁至12頁、第36頁至94頁，偵卷第6頁至49頁、第61頁至63頁、第70頁至84頁、第143頁、第152頁、第209頁、第188頁至190頁、第207頁），且有附表所示之物扣案可佐，足認上開被告之任意性自白均與事實相符。
㈡綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按毒品危害防制條例第6條第3項以強暴、脅迫、欺瞞或其
他非法之方法使人施用第三級毒品罪，其中所謂「欺瞞」之方法，除故意對被害人予以欺騙外，尚包括對被害人予以隱瞞之行為，亦即該所謂之「欺瞞」係指欺騙或隱瞞，除積極之欺騙行為之外，尚應包括消極隱瞞、不明確告知之情形（最高法院97年度台上字第1522號判決意旨參照）。故核被告就犯罪事實一所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪；就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第6條第3項之以欺瞞使人施用第三級毒品罪。
㈡又被告以一欺瞞行為，使沈瑞虹、蔡旻蓁施用含有第三級毒
品之飲料，其以一行為同時對沈瑞虹、蔡旻蓁犯毒品危害防制條例第6條第3項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從重論以欺瞞使人施用第三級毒品罪。
㈢被告前於98年間，因違反毒品危害防制條例案件經判決判處
有期徒刑6年確定，於105年11月2日縮短刑期假釋出監，並於105年11月28日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。而本院審酌司法院釋字第775號解釋意旨，認被告所犯本案為故意犯罪，且被告構成累犯之前案亦係以欺瞞使人施用第三級毒品，有被告前案判決在卷可考，罪質相同，故其對前次刑罰反應力顯然薄弱，是認被告本案犯行，倘加重其最低法定本刑，尚無罪刑不相當之情形，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣查被告於偵查及本院審理中，就前開以欺瞞之方法使人施用
第三級毒品之犯行均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。另被告之辯護人雖主張被告應有刑法59條之適用，惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。查被告於本案中係假借推拿之機會，以欺瞞方法使被害人等施用第三級毒品，嚴重危害被害人等之身體健康，且其持有含有三級毒品之藥錠尚有6餘顆，數量非少，犯罪情狀並非輕微，又被告已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，依被告行為之罪責程度，對照依前揭規定減輕之法定最低度刑為有期徒刑2年6月，並無量處最低度刑仍嫌過重，而引起社會一般人同情之情形，是辯護人請求再依刑法第59條酌減被告刑度，難認有據，附此敘明。
㈤爰審酌被告假借醫師身份執行醫療業務，又以欺瞞方法使被
害人等施用第三級毒品，足以影響醫療秩序及他人身體健康，所為應予非難，惟念其犯後坦承犯行，尚知悔悟之態度，復斟酌其犯罪之動機、目的、手段及其於本院審理時自稱高中畢業、之前從事推拿業、經濟貧困、目前獨居等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。㈥扣案如附表編號5所示之物，為被告所有用以犯事實一所用
；附表編號1、3所示之物，則為被告所有用以犯事實二所用等情，業經被告供述明確，爰均依刑法第38條第2項前段之規定，併予宣告沒收。其餘扣案之物，均與本案犯行無關，卷內亦無證據有本案有關，自無庸予以沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳豐勳提起公訴，檢察官劉景仁到庭執行職務。
中華民國111年3月7日
臺灣南投地方法院刑事第二庭
審判長法官楊國煜
法官劉彥宏法官羅子俞以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，（均須按他造當事人之數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官吳瓊英中華民國111年3月7日附錄本案論罪科刑法條：
醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。
但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。毒品危害防制條例第6條第3項以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；處無期徒刑或10年以上有期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
以第1項方法使人施用第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
以第1項方法使人施用第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣押物品名稱數量所有人備註1馬克杯1個許文卿檢出第三級毒品氟硝西泮、愷他命成分2"鼎泰"舒眠諾思膜衣錠10毫克10.5粒許文卿⒈檢出第四級毒品 佐沛眠 成分⒉第四級管制藥品，須由醫師處方使用。3"政德"復爾靜錠2公絲（氟耐妥眠）6.5粒許文卿⒈檢出第三級毒品氟硝西泮成分⒉第三級管制藥品，須由醫師處方使用。4不知名黑藥丸225粒許文卿未檢出Flunitrazepam（氟硝西泮）成分5濟生腎氣丸640粒許文卿⒈未檢出Flunitrazepam（氟硝西泮）成分。⒉須由中醫師處方使用。