裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年侵聲再字第108號刑事裁定
裁判日期：民國103年10月07日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定103年度侵聲再字第108號聲請人 徐世釗 上列聲請人因妨害性自主案件，對於本院103年度侵上易字第237號中華民國103年8月27日確定判決（原審案號：臺灣嘉義地方法院101年度侵訴字第49號；起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第6261、6411號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：
（一）本案不利於被告之證據，係告訴人一人之指述，但告訴人親自撰寫之刑事附帶民事起訴狀之內容，與其警訊、偵訊所述不一致。又告訴人於該書狀中提出與113電話之人員對話，而且告訴人於該通電話中陳稱，「硬硬東西抵著原告及喘息聲」與告訴人於偵訊時所述不符，於一審時卻稱「其背部感覺有一個地方怪怪的，有硬硬的感覺，那個地方好像是被告性器官勃起頂到的位置」更與告訴人所提出之書狀內容不符，顯見該通電話告訴人所述與事實不符。更見告訴人是犯罪事實二發生後，將以前的治療均歸入為猥褻範圍，顯是本末倒置。故告訴人之刑事附帶民事起訴狀，顯可證明告訴人之指述為不實，該書狀與告訴人歷次陳述之矛盾內容，卻僅用『來不及反應』迴避其可提出的，此是足以影響刑事判決認定之證據。
（二）被告在101年8月22日下午5時30分摸到Ａ女乳房，是碰觸到的部位為乳房周邊組織，第一次觸診時接觸如第一審卷96頁第1、2張取證照片。以食指、中指、無名指的第1、2指節沿乳房周圍按壓，告訴人亦承認被告是有進行按壓，被告進行醫療行為。但原審卻將之解讀為「被告確有以手撫摸A女左、右乳房事實」行為，原審判決卻對此存於卷內之重要證據漏末斟酌。
（三）102年6月21日發函中華民國中醫師公會全國聯合會函覆「依中醫婦科學記載：乳房觸診檢查屬中醫師之執業範圍，惟乳房觸診檢查之適應症以乳房局部病變為主，至於有無實施乳房觸診檢查之必要，應依個案認定。」故應依個案認定是否有觸診檢查，是以有無觸診檢查必要，仍應依個案認定。但原審卻倒果為因，以告訴人無乳房病變的情形，認定告訴人之觸診是非必要醫療行為，亦即原審判決以告訴人沒有乳房病變，以結果反推被告之觸診非醫療行為，實為片言折獄！！上揭鑑定報告有論及，有無實施乳房觸診檢查是必要，應依個案認定，故醫師應本於專業，基於預防性為病患檢查，但觸之若有明顯癥象，自然會建議患者進一步作影像診斷。但沒有觸診，建議去做乳房攝影有何意義！？若觸診無明顯癥象，有必要建議病患做乳房攝影？此時，患者不會積極做此檢查，因為患者清楚，縱使做檢查，出現乳房局部病變的機率亦低。若患者本身已做過影像診斷，則報告的結果，醫師自然會評估有否需要進一步穿刺檢查，就此部份均是醫師專門技術，但原審對中醫師全聯會之函覆及被告回覆的沒有意見均予曲解，而就此部份倒果為因，作為有罪之判斷依據！對被告實在不公平。
（四）告訴人多次至被告之診所就診，苟被告對告訴人有非份之想，為何只在8月6日、8月13日及8月22日此三日，為告訴人診治項強筋緊，其他多次未加以觸診？由此可知，被告是基於治療之主觀意識，為告訴人觸診，在觸診時記錄告訴人於7月17、23、30日有項強筋緊之情形。因被告於觸診之後發現只是小筋結，未達到病變情形，被告是基於避免原告有不必要之擔心，因此才未建議乳房攝影等情形。要言之，被告若故意利用職權猥褻，理應多次以觸診之名，行猥褻之實，但由前揭就診紀錄，可證明被告只有三次觸診且連續週，是針對疑慮於該月經週期所做之審慎確認！顯見被告非有利用職權之非份行為。被告是有空且發現項強筋緊情形，才順便觸診（見一審卷第68頁證件存置袋），以上診療紀錄，依內容形式判斷，為有利被告之證據。
（五）被告對告訴人貼耳針、針灸、整脊、觸診等動作，從未事先告知告訴人，卻獨獨對於被告觸診未事先告知告訴人，即推認被告有猥褻故意。告訴人在一審亦陳稱被告從未告知所有治療舉動，故豈能以被告未事先告知觸診，即反推被告係故意猥褻？告訴人之證述，顯是有利於被告之證據。
（六）對被告而言，乃單純基於醫療預防之動機，並無具體猥褻之言語與行為，實無欺騙之言行！對原告而言，當下亦並非是處於意識不清或言語、肢體受限的狀況！被告基於原告已多次前來且誤以為已有互信基礎才『疏於言語表達』！不論是『針灸、服藥』等任何方式的治療與診察，原告若有提出疑慮，被告並不會疏於言語表達，然經解釋後縱使病患無法完全瞭解，則不論女或男，其若有表示婉拒時，被告是都不會予以勉強的，畢竟，這亦會影響病患下次就診的意願！
（七）被告別無前科，然合併宣告最高徒刑為21個月，卻訂在20個月？尤以本件尚有前揭有利於被告之重要證據，聲請人極可能為冤抑，然原審卻訂在20個月？實務上常有累犯之刑案宣告刑度各為數10年，最高可合併定30年徒刑，卻合併10餘年徒刑，甚或10年有期徒刑，但原審對於被告所定刑度，顯然故意異於他案，顯有違比例原則。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：發現確實之新證據，足認受有罪判決之人，應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。該條文既稱輕於原判決所認「罪名」，自與輕於原判決所宣告之「罪刑」有別，所謂輕於原判決所認罪名，係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言，至刑之加減事由，並不屬於該條第1項第6款所指罪名之範圍（最高法院56年台抗字第102號、第101年度台抗字第768號、第1143號裁定意旨參照）。且刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人，應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，始得聲請再審。所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」除應可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發見，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發見之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，若未兼備「確實性」與「嶄新性」之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院85年台抗字第308號、86年度台抗字第477號、92年台抗字第480號、93年度台抗字第98號裁定要旨參照）。又若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院77年度台抗字第55號裁定參照），是倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，顯難憑以聲請再審。再按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益聲請再審，刑事訴訟法第421條定有明文。而所謂「足生影響於判決」，自係指就該證據之形式觀察，毋須經調查程序，已「顯然」可認為足以動搖原確定之判決而言；所謂「重要證據」，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。另所謂「漏未審酌」，自係指該證據於判決前已存在，業經法院予以調查或經聲請調查而未予調查，致於該確定判決中漏未加以審認，而該證據如經審酌，則足生影響於該判決之結果，應為被告有利之判決而言。如當事人所提出之證據，縱加以審酌，仍不足以生影響於該判決結果者，或法院已加以調查，而本於論理法則、經驗法則，而為證據之取捨，不採為被告有利之認定者，則均不得據為再審之理由。苟事實審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，經取捨證據後認定事實者，既對卷附證據資料為價值判斷，而對被告不利之證據採酌據為論罪之依據，至其餘與前開論罪證據不相容之供述，縱屬對被告有利，仍無證據價值而不採，此係有意不採，並非疏而漏未審酌，尚不得據為聲請再審之理由。至於審酌該證據之結果，是否符合經驗法則或論理法則，要屬證據證明力之問題，核係法官自由心證形成之範疇，於案件確定後，縱認有不當，亦無逕行聲請再審之餘地。
三、經查：
（一）於聲請意旨（一）部分：查告訴人提起附帶民事訴訟之事實，係指稱聲請人於101年8月6日、13日、22日利用診療之機，對其為猥褻行為，及於同年9月5日利用對其診療之機，對其為性騷擾之行為，有附帶民事訴訟起訴狀在卷可按（見本院卷第46-48頁），與本件確定判決所認定之事實相符，並無不一致之處。
（二）於聲請意旨（二）部分：查，此部分原審依之被告所述歸納認：「其於上開3次時間，站在Ａ女後方，讓Ａ女手放在背後，由上而下將手伸入Ａ女內衣裡觸摸Ａ女乳房及周邊組織，以食指、中指、無名指的第1、2指節沿著乳房周圍按壓，每次約2分鐘等語明確，復佐以被告於原審手繪當時摸Ａ女兩邊乳房部位，並以斜線部分標示（見原審卷第20頁），範圍包含兩邊乳房本體。」核與原審卷第97頁照片4、第98頁照片5、6、第99頁照片7、8等取證照片所示位置吻合。被告上開自承部分核與證人Ａ女證述：被告將手直接伸到伊胸罩裡面摸伊胸部、以伊乳頭為中心繞著胸部周圍按壓、這3次看診都是上述同樣的動作證詞一致，是證人Ａ女證詞憑信性即屬可採（見原確定判決第5-6頁）。而認被告係以其以其左手自上而下伸入Ａ女胸罩中撫摸Ａ女右邊胸部，並以乳頭為中心繞其胸部四周反覆按壓1分鐘，之後，再使Ａ女改將左手放置腰際，其則換用右手自上而下伸入Ａ女胸罩中撫摸Ａ女左邊胸部，並以乳頭為中心繞其胸部四周反覆按壓1分鐘，而為滿足其性慾之猥褻行為（見原確定判決第1頁）。是原審係依前揭人證物證認被告以上開反覆按壓之方式撫摸Ａ女之之胸部，非將被告之供述直接解讀為被告確有以手撫摸Ａ女左、右乳房事實，且此部分原判決亦無漏未審酌，上開聲請理由，與刑事訴訟法第421條規定之再審理由不合。
（三）於聲請意旨（三）、（四）、（五）、（六）部分：查原確定判決係認鑑定意見方特以『乳房局部病變』為限始可進行乳房觸診。且被告於原審供稱：其對上開函文鑑定以「乳房觸診檢查以乳房局部病變為主」，沒有意見等語（見原審卷第147頁）。認上開鑑定意見符合醫療常規並與經驗法則相符。又Ａ女並無乳房局部病變之情，因被告認為Ａ女有項強筋緊，且當時有空，遂進行乳房觸診，顯見被告上開行為有悖前揭鑑定意見之乳房觸診檢查流程至為灼然。且被告進行乳房觸診前、後，均未與Ａ女溝通病情，亦未徵得Ａ女同意。又為使觸診檢查正確無誤，凡有致錯誤判斷可能之因素均應避免之，是檢查乳房時，即有請病患脫下內衣之必要。惟被告進行3次乳房觸診前，均未請Ａ女脫下內衣，已有悖經驗法則，且被告未全面檢查Ａ女乳房，何以知悉Ａ女乳房有無筋結？另被告先稱Ａ女乳房確實有問題，應作乳房攝影進行確認，又稱觸診結果僅有『小筋結』問題。均在在顯示被告供述自相矛盾、不合常理！另被告為Ａ女為各階段動作之醫療行為，被告從未告知Ａ女欲進行乳房觸診，Ａ女即無機會表達意見，復以為屬正當之醫療行為而未表示意見，倘被告明確告知，Ａ女未必同意進行乳房觸診。是被告徒以Ａ女當下無意見，率而推論Ａ女間接同意，被告任令己意曲解他人，辯解為觸診檢查之醫療行為、其無猥褻之犯意云云要無可信。（見原確定判決第6-10頁）。是此部分之證據於事實審法院時即已存在，原確定判決並無倒果為因，係認被告所辯，不足採信，為有意不採，並非疏而漏未審酌，上開聲請理由，與刑事訴訟法第421條規定之再審理由不合，亦不符該法第420條第1項第6款所謂發現新證據之要件。
（四）於聲請意旨（七）部分：此部分屬刑之加減事由，揆之前揭意旨，自不屬於刑事訴訟法420條第1項第6款所指罪名之範圍。
四、綜上所述，原確定判決已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對再審聲請人主張，依據卷內資料予以指駁及說明。至於審酌該證據之結果，是否符合經驗法則或論理法則，要屬證據證明力之問題，核係法官自由心證形成之範疇，於案件確定後，縱認有不當，亦無逕行聲請再審之餘地，況亦無不當之處。故上開聲請理由，除與刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審理由不合外，亦無同法第421條所謂之足以生影響於判決之重要證據漏未審酌之再審事由。聲請人再審聲請，自為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項裁定如主文。中華民國103年10月7日
刑事第八庭審判長法官蔡崇義
法官楊清安法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官邱ꆼ如中華民國103年10月7日