裁判字號：臺灣臺北地方法院94年訴字第304號刑事判決
裁判日期：民國95年05月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決94年度訴字第304號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人蘇清文律師
溫思廣律師被告甲○○
（另案於臺灣臺北監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第14351號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。
甲○○連續持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表所示之物均沒收銷燬之。
事實
一、丙○○明知MDMA、MDEA係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得任意販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國九十三年八月六日二十二時三十分許，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷口，以每顆新臺幣（下同）一百七十元之代價，販賣含第二級毒品MDMA成份及MDEA成份之橘色藥丸二十五顆（淨重六點八三六六公克，驗餘淨重六點五五八七公克）及含第二級毒品MDMA成份之綠色藥丸二十顆（淨重五點五三二九公克，驗餘淨重五點二五五五公克）予甲○○，欲賺取每顆差價十元，惟甫交付前揭毒品予甲○○而未及收款之際，旋在上址為警臨檢，員警自甲○○身上扣得其所持有之前揭含第二級毒品之藥丸共四十五顆，而查悉上情。
二、甲○○前曾於九十二年間，因賭博案件，經本院判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於九十二年四月二十二日易科罰金執行完畢。猶不知警惕，明知MDMA、M
DEA、安非他命及大麻均係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品之概括犯意，先於九十三年八月三日、四日間之某時許，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷口，向 王智憲 購買含第二級毒品安非他命成份及MDMA成份之灰色藥丸三十一顆（淨重十三點一九一七公克，驗餘淨重十二點七九一一公克）及含第二級毒品大麻成分之煙草二包（淨重二十八點八四公克）而持有之；復於九十三年八月六日二十二時三十分許，在上址向丙○○購得含第二級毒品MDMA成份及MDEA成份之橘色藥丸二十五顆（淨重六點八三六六公克，驗餘淨重六點五五八七公克）、含第二級毒品MDMA成份之綠色藥丸二十顆（淨重五點五三二九公克，驗餘淨重五點二五五五公克）而持有之，旋在上址為警臨檢，自其身上扣得其所持有含第二級毒品之上開藥丸共七十六顆（總淨重二十五點五六一二克，總驗餘淨重二十四點六０五三克），員警徵得甲○○同意後，帶同甲○○至其位於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號六樓之居所搜索，並扣得其所持有之含第二級毒品大麻成分之煙草二包（淨重二十八點八四公克）而查獲。
三、案經臺北市政府警察局中山分局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊並無販賣前揭搖頭丸給被告甲○○，被告甲○○之供詞先後矛盾，不足以認定伊有販賣之犯行云云。被告甲○○則於其有持有前揭含第二級毒品之藥丸共七十六顆及大麻二包之事實均坦承不諱。經查：
（一）被告尤勝益於九十三年八月七日警詢時供稱：查獲當天我與丙○○住處一起吸食K他命後，下樓走到新生北路二段七十二巷口，當時時間是二十二時二十分左右預備到巷口等侯丙○○叫人送搖頭丸過來，當丙○○拿到貨交給我時就遇到警車前來，隨即丙○○將搖頭丸丟給我，警方於是盤查我們，我在出示證件時不慎從右前方褲子口袋掉落一包搖頭丸四十五顆，接著在我黑色背包內查獲搖頭丸三十一顆共七十六顆。所查獲之搖頭丸其中四十五顆是我向丙○○所購買的，是當時他丟給我的，但未付錢就遭查獲，，其餘是我自己的（見九十三年度偵字第一四二二二號卷第九至十二頁），於同日本院審理檢察官對被告之羈押聲請而訊問被告時，被告甲○○仍供承：警詢所說實在，偵訊所說不實在，我跟丙○○是好友我們一起玩，我是有跟丙○○拿快樂丸，但是沒有跟他拿大麻還有K他命。我跟丙○○是在舞廳認識，當天晚上我們約好去舞廳玩，被警查獲快樂丸是我於八月六日晚上跟我的朋友丙○○拿的，我在警詢時有說晚上十時二十分等丙○○叫人送搖頭丸等語在卷（見本院九十三年度聲羈字第二八七號卷第五頁至第七頁），繼於本院九十五年五月五日審理時又供稱：案發前我打電話請丙○○來家裡服用毒品，當時剛好沒有MDMA，丙○○說他朋友那裡剛好有，不過一次要拿五十顆，我說我身上只剩下六千元，他說剩下的可以欠，沒關係，都認識，當時他弟弟先下樓，丙○○隨後下去，我剛好洗完澡，他打電話說東西到了，他到路口丟給我，在這一瞬間，警察剛好在旁打開電燈直接衝過來，我當時手上拿著毒品，我慌了掉在地上，沒放在口袋，所以才被警察盤查到。扣案其中一包四十五顆搖頭丸就是丙○○交給我的，是我向他買的，一顆算一百五十元，丙○○在家裡有跟我說他每顆賺十元等語綦詳（見本院九十五年五月五日審判筆錄第三頁至第七頁），參以被告丙○○於前揭本院九十三年八月七日開庭審理檢察官之羈押聲請訊問被告時，亦自承：當時查獲有我及 劉政鑫 、甲○○，我們從甲○○家中下來，剛好在巷口遇警臨檢，查獲的搖頭丸一部份黃色、綠色是我幫甲○○調的。是八月六日晚上九點多一位叫 阿華 的拿給我等語（見本院九十三年度聲羈字第二八七號卷第八、九頁），核與被告甲○○所述如何取得扣案四十五顆橘色及綠色藥丸之情節大致吻合，且扣案之前揭四十五顆藥丸經送鑑定結果，其中橘色藥丸二十五顆（淨重六點八三六六公克，驗餘淨重六點五五八七公克）確含第二級毒品MDMA成份及MDEA成份，另綠色藥丸二十顆（淨重五點五三二九公克，驗餘淨重五點二五五五公克）含第二級毒品MDMA成份，有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十三年九月九日（九三）宇鑑字第一一八三七號鑑驗通知書附卷可稽（見同上偵卷第一０二頁），是被告甲○○所述該四十五顆藥丸係向被告丙○○所購買，應非其憑空捏造之詞。至於被告甲○○雖曾於偵查時改稱：前揭毒品是我與丙○○共同出資，毒品是向「 小孟 」買的云云（見同上偵卷第五十三頁、五十四頁及第一二二頁），於本院九十四年九月十六日審理時稱被告丙○○並無販賣毒品給伊云云（見該日審判筆錄第七頁），惟被告甲○○於九十三年八月七日警詢及本院訊問時之陳述距案發時間為近，較少權衡利害得失或受他人干預，依經驗法則，往往較之事後翻異前詞為可信，且被告甲○○所謂之共同出資購買，亦與被告丙○○於前揭本院訊問時所供係幫被告甲○○調的等情不符，復參酌被告甲○○於本院九十五年五月五日審理時供稱：被警察查獲時，丙○○之弟弟隔天要退伍，他們二人在哭說要退伍，不能有事，我於心不忍，才陪同警方回家交出其他毒品，後來丙○○之弟弟沒有事情在警局旁邊，丙○○就說是我賣他，當時我很生氣，說沒有的事情為何要說我，所以我也咬他，丙○○的弟弟夥同舞廳年輕人約十人來威脅，我們後來在偵查庭時才想說不要再咬了，我們就被收押禁見二個月，出來後沒多久被人家叫去修理，我有打電話給丙○○，他有到現場，我到現在才敢說，我覺得我當時在外面生命很危險，進來在監的這段期間，我想很多，覺得我裡面可以保護我等語（見本院九十五年五月五日審判筆錄），及被告丙○○於偵查及本院審理時均堅稱被告甲○○並無販賣毒品給伊，衡情被告甲○○與被告丙○○既曾係好友，並無仇怨，被告甲○○自無甘冒誣告罪之風險於本院最後一次審理時再度改稱有向被告丙○○購買毒品而設詞陷害被告丙○○之必要，是本院審酌上情，認被告甲○○供稱其有向被告丙○○購買上述毒品，應非其所虛構，堪以採信。另關於被告甲○○向被告丙○○購買毒品之價格，其於警詢時稱一顆一百七十元，於本院九十五年五月五日審理時稱一顆一百五十元，所述固有不一，惟因其所述之價格差距不大，且本院審理時距案發時已約一年半，是被告甲○○對於價格記憶不清，乃人之常情，然因其陳述向被告丙○○購買毒品之過程均一致，故尚難以此些微之出入即遽認其所稱有向被告丙○○購買毒品一節全盤不可採信，惟因警詢時距案發時較近，當時之記憶應較為清楚，故應以其警詢時所述之價格為可採，是被告丙○○辯稱其並無販賣前揭第二級毒品與被告甲○○云云，自不足採，其有販賣第二級毒品之事實，應堪以認定。
（二）又被告甲○○於本院審理時坦承於前揭時地向王智憲購買灰色之搖頭丸三十一顆及大麻二包而持有之事實，且扣案之灰色藥丸三十一顆及煙草二包經送鑑定之結果，灰色藥丸三十一顆含第二級毒品安非他命成份及MDMA成份（淨重十三點一九一七克，驗餘淨重十二點七九一一公克），煙草二包均含有第二級毒品大麻成分（淨重二十八點八四公克），有前揭國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書及法務部調查局九十五年三月二日調科壹字第０二０００七七六四號鑑定通知書在卷可憑（見同上偵卷第一０二頁及本院卷），是被告甲○○持有第二級毒品之事實，亦堪認定。
（三）綜上所述，被告丙○○所辯，無非係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告丙○○有販賣第二級毒品及被告甲○○有持有第二級毒品之事實，均堪以認定，應依法論科。
二、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。公訴人認被告甲○○係犯同條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，尚有未洽（詳見後述），惟因販賣與持有第二級毒品罪間，具高低度之吸收關係，是就起訴販賣部分而以持有論罪，僅係犯罪事實之一部減縮，尚無變更起訴法條之問題（最高法院八十年度台上字第二七○三號判決參照），附此敘明。被告甲○○先後二次持有第二級毒品之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。又被告甲○○有如事實欄所載之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。又按持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。毒品危害防制條例第十一條第四項定有明文，依行政院九十三年一月七日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」之規定，持有第二級毒品淨重十公克以上，加重其刑至二分之一，被告甲○○持有之第二級毒品淨重達五十四點四０一二公克，顯已逾前開應加重其刑之一定數量十公克標準，自應依前開規定遞加重其刑。爰分別審酌被告之犯罪動機、目的、手段、被告丙○○販賣毒品第二級毒品之數量及被告甲○○持有之第二級毒品數量均非微，及被告丙○○犯後仍否認犯行，未見悔意，被告甲○○尚能坦承犯行，態度良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以示懲儆。又扣案被告甲○○所持有如附表所示之物，均為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，依法宣告沒收銷燬之。至於被告甲○○為警扣得其持有第三級毒品愷他命十五瓶之部分（不構成販賣第三級毒品之部分詳如後述），因毒品危害防制條例第十一條就單純持有毒品處以刑罰之規定，僅處罰持有第一級、第二級毒品之行為，並不處罰持有第三級毒品之行為，故被告甲○○持有含第三級毒品愷他命成分之粉末十五瓶（淨重八點一零一五公克，驗餘淨重七點九八二三公克），雖為查獲之毒品，惟毒品危害防制條例第十八條第一項後段「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬」之規定，其性質為行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得逾越權限於判決內諭知沒入銷燬，本院即不得為沒入銷燬此行政罰之諭知，應由行政機關就此另為適法之處分。又員警在被告甲○○住處扣得之大麻煙捲器一台、大麻煙捲紙二包、大麻煙濾嘴三包、愷他命分裝瓶五十九瓶、愷他命分裝膠囊二十一個、愷他命一包（毛重四十八公克，淨重四十七公克）等物品，均與其持有第二級毒品行為間並無關聯，爰不另為沒收之諭知。另在被告丙○○身上查扣之電子磅砰一個，並無證據證明係供被告丙○○販賣本件第二級毒品所用之物，且該電子磅砰係被告甲○○所有，非被告丙○○所有，此分據其二人供承在卷，亦非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
三、不另為無罪諭知之部分：
（一）公訴意旨另以：被告丙○○、甲○○二人明知搖頭丸（MDMA）、愷他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品及第三級毒品，依法並不得任意販賣，竟基於販賣第二級毒品及第三級毒品之概括犯意：
1、被告甲○○於九十三年五月間某日起，迄九十三年七月三十一日止（起訴書原記載至同年八月六日止，惟經公訴檢察官減縮犯罪事實同年七月三十一日止），連續在其位於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號六樓之居所，以及臺北市中山區ＭＯＳ舞廳等處，先後以搖頭丸一顆二百五十元、愷他命一瓶一千元之價格，販賣搖頭丸（MDMA）以及愷他命，交付予丙○○、 陳宏良 、姓名年籍不詳綽號「臭臭」之成年男子，以及綽號「 安安 」之女子等人施用。
2、被告丙○○於九十三年五月間某日起至九十三年八月六日止，除前揭有罪部分外，另在甲○○位於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號六樓之居所，以及ＭＯＳ舞廳等處，以同前之價格，先後販賣搖頭丸（MDMA）以及愷他命，供甲○○施用。
因認被告丙○○、甲○○另連續涉有毒品危害防制條例第四條第二項、第三項之販賣第二級毒品及第三級毒品之犯行。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、同法第一百五十六條第二項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院二十九年度上字第三一○五號、三十年度上字第八一六號、四十年度台上字第八六號、七十六年度台上字第四九八六號判例可資參照。
（三）公訴人認被告涉犯上開犯行，無非係以被告二人之供述、證人 莊文宗 、 陳瑞遜 二人之證述及前揭扣案物品、照片二幀、搜索扣押筆錄及扣押證明筆錄、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告書及國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書一紙為據。
（四）訊據被告均堅詞否認有前揭販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之犯行，被告丙○○辯稱：其並無販賣MDMA及愷他命與被告甲○○等語，被告甲○○亦辯以：伊未曾販賣MDMA及愷他命與前述之人等語。經查：
1、被告丙○○部分：查遍觀全案卷證，被告甲○○未曾供述其有於上開期間，在其住處及臺北市中山區ＭＯＳ舞廳等處，先後以搖頭丸一顆二百五十元、愷他命一瓶一千元之價格向被告丙○○購得搖頭丸或愷他命等情。至於被告甲○○雖曾於警詢供承其在九十三年七月三十日晚間二十三時，在丙○○位於台北市○○街○○○號六樓住處，向丙○○以八千元代價購買五十顆搖頭丸云云，惟其於偵查時已否認有此事實，且卷內並無證據可資證明被告所持有之上開含第二級毒品之灰色藥丸三十一顆及愷他命即係其向被告丙○○所購得，是其於警詢時所述是否屬實，容有可疑，尚難僅憑被告甲○○警詢時所述即遽認被告丙○○有於前揭時地販賣MDMA予甲○○之犯行。又員警莊文宗、陳瑞遜之證詞亦僅能證明查獲被告甲○○持有上開毒品之經過，無法證明被告丙○○有前述公訴意旨所指之販賣MDMA及愷他命之犯行，是此部分公訴人所舉之證據尚無法使本院形成被告丙○○另有前揭販賣MDMA及愷他命予被告甲○○之確信，自難論以連續販賣第二級毒品及第三級毒品之罪。
2、被告甲○○部分：查被告丙○○固於警詢時供陳：我跟甲○○買搖頭丸、K他命二次，第一次在九十三年七月十七日於MOS舞廳向尤購買三顆搖頭丸及一瓶K他命，搖頭丸每顆價格是二百五十元，K他命一瓶是一千元，第二次是當月三十一日晚間也是在MOS，購買數量是三顆搖頭丸、一瓶K他命，價錢都一樣，搖頭丸每顆二百五十元、K他命每瓶一千元，由於我只有吸食K他命、搖頭丸是幫朋友購買的，因為甲○○不認識我朋友他不會賣云云（見同上偵卷第十五頁、十六頁、十九頁），惟其於偵查時則改稱並無向甲○○購買過毒品，在警局詢時我精神不佳，警察說要我配合，我只想說配合等語（見同上偵卷第六十七頁），前後所述不一，且員警並無在被告丙○○處扣得任何MDMA或愷他命可資證明其確有向被告甲○○購得毒品，是被告丙○○於警詢時所言，尚乏其他證據足以佐證其真實性，自難以此即遽為不利被告甲○○之認定。又卷附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告書（見同上偵卷第九十一頁）僅足以證明被告丙○○有施用MDMA之犯行，不能證明其有向被告甲○○購買毒品，另員警莊文宗、陳瑞遜之證詞亦僅能證明查獲被告甲○○持有上開毒品之經過，均不足以證明被告甲○○有販賣毒品與被告丙○○。再者，亦無陳宏良、姓名年籍不詳綽號「臭臭」之成年男子及綽號「安安」之女子出面指證其曾向被告甲○○購得MDMA或愷他命，是尚難認被告甲○○有公訴人所指之販賣MDMA及愷他命之犯行。
（五）綜上所述，公訴人所舉之證明均不足以證明被告二人有前述販賣第二、三級毒品之犯行，此外，復查無其他積極證據足證被告確有公訴人所指之上開犯行，惟因公訴意旨認被告此部分犯嫌，各與其前開有罪部分，有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係或實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十一條第二項、第四項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官陳淑雲到庭執行職務中華民國95年5月26日
刑事第五庭審判長法官黃程暉
法官高偉文法官李宜娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官游秀珠中華民國95年6月2日附表：
一、含第二級毒品甲基安非他命、MDMA及MDEA成份之橘色藥丸貳拾伍顆（驗餘淨重陸點伍伍捌柒公克）、含第二級毒品MDMA成份綠色藥丸貳拾顆（驗餘淨重伍點貳伍伍伍公克）及含第二級毒品安非他命成份、MDMA成份之灰色藥丸參拾壹顆（驗餘淨重拾貳點柒玖壹壹公克）。
二、含有第二級毒品大麻成分之煙草貳包（淨重貳拾捌點捌肆公克）。
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。