裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第1914號民事判決
裁判日期：民國104年04月14日
裁判案由：債務人異議之訴等
臺灣桃園地方法院民事判決103年度訴字第1914號原告 樊佩玲
楊志彬 共同訴訟代理人 袁曉君 律師被告 方碧瑜 訴訟代理人 廖振甫 受告知人 邱淑霞 上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國104年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告前於民國102年8月9日買受坐落桃園市○○區○○段
○○○○號土地（下稱系爭土地），應有部分各1/2，暨其上建物，並於同年月27日辦畢所有權移轉登記；嗣經查證後，始發現系爭土地於原告買受前，業遭訴外人即系爭土地前所有權人邱淑霞設定新臺幣（下同）70萬元普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。而原告已於103年10月9日函請被告領取原告代邱淑霞清償之70萬元款項，並塗銷系爭抵押權登記，惟被告未領取，原告遂於同年月21日向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）為清償提存，則系爭抵押權擔保之債權既已清償，系爭抵押權即失所附麗，原告自得請求被告塗銷系爭抵押權登記；復被告持系爭抵押權之准予拍賣系爭土地裁定即鈞院103年度司拍字第256號為執行名義（下稱系爭執行名義）聲請鈞院103年度司執字第71012號聲請強制執行，系爭執行名義亦因清償而已無效，該強制執行事件所為之執行程序應予撤銷。為此，爰依強制執行法第14條第1項前段，提起本件訴訟等語。
㈡並聲明：⒈鈞院103年度司執字第71012號拍賣抵押物強制
執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。⒉被告應將原告如附表一所示之土地抵押權登記塗銷。
二、被告則以：㈠邱淑霞前向被告借款55萬元，約定逾期未為清償，則以年息
12%計算違約金，邱淑霞並設定系爭抵押權予被告，以為上開借款債權之擔保；嗣邱淑霞屆期未依約清償，被告遂向鈞院聲請准予拍賣系爭土地，繼而聲請強制執行，原告固於10
3年10月間函請被告於同年月9日前領取其代邱淑霞清償之70萬元款項，然邱淑霞積欠之本金、違約金總額及實行抵押權之費用，如附表二所示早已逾70萬元，被告自不同意塗銷系爭抵押權登記，縱認原告有塗銷登記請求權，亦已罹於時效等語，資為抗辯。
㈡並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告於102年8月9日買受系爭土地，應有部分各1/2，並於同年月27日辦畢所有權移轉登記。
㈡系爭土地於原告買受前，業遭訴外人即系爭土地前所有權人邱淑霞設定如附表一之系爭抵押權予被告。
㈢原告於103年10月21日以被告為受取權人，向新北地院提存70萬元，被告迄未領取。
㈣被告以系爭抵押權之准予拍賣裁定即本院103年度司拍字第
256號裁定聲請強制執行，經本院以103年度司執字第7101
2號拍賣抵押物強制執行事件受理，強制執行程序尚未終結。
四、本件之爭點厥為：㈠系爭抵押權所擔保之債權範圍為何？是否包含下列金額項目
？就超過設定金額70萬元部分，是否為抵押權效力所及？⒈借款本金55萬元⒉聲請拍賣抵押物裁定聲請費1,000元⒊強制執行聲請費4,400元⒋指界費用400元⒌鑑價費用2,600元⒍自84年12月9日起至清償日止按週年利率百分之12計算之違
約金？㈡系爭抵押權所擔保之債權是否因債務人清償或業經原告提存
而消滅？本件執行名義是否因此有消滅或妨礙債權人請求之事由發生？㈢原告依據民法第879、767條訴請塗銷系爭抵押權是否有理
由？原告之請求權是否已經罹於消滅時效？
五、得心證之理由：㈠按抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，
抵押物與擔保債權均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（就何一不動產有抵押權設定），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」。又按96年3月28日修正前之民法第86
1條第1項規定「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、及實行抵押權之費用。但契約另有訂定者，不在此限。」揆諸前揭條文之規定，我國民法既就不動產物權規定非經登記不生效力，則擔保債權的範圍亦非經登記，不能獲得物權的保障，此乃物權法之基本原則，如非另有法律明文可據，自難輕易排除其適用。基此，抵押權為物權以登記為生效要件，具物權公示性及公信性；抵押權之設定，在使擔保義務人僅於抵押權設定之範圍內負有限之物保責任，而不令擔保義務人負無限之人保責任，則抵押物擔保義務人自不應負擔抵押權範圍外之債務自明。抵押權之存在既係以確保債權之滿足為目的，故原債權自抵押權擔保之主要對象，指抵押權所要擔保之原本債權而言，其種類、數額自須特定，此為抵押權之最基本要素。又除法定遲延利息係因法律規定而產生，此與利息係因當事人約定所生者不同，不以登記為生效要件（最高法院73年台抗字第239號判例參照）外，利息為抵押權擔保之範圍，但仍應就利息之約定加以登記後，始為抵押權擔保效力所及。至於違約金於96年修正前，非抵押權法定之擔保範圍，必須訂明為抵押權擔保之範圍且經登記為限始為抵押權擔保債權範圍。如果原債權、利息、違約金部分可以毋須登記而逕具物權效能，則第三人等勢必無從知悉抵押物上之物權負擔至於如何程度。如至抵押權實現時始發現尚有鉅額利息，亦須自抵押物優先取償時，則對於設定在後之他抵押權人或普通債權人，必極為不利。依此推演，將無人願意設定順位在後之抵押權，亦無人願與抵押物所有人交易而成為普通債權人。是過分保障抵押權人之結果，反致有損抵押物所有權人的經濟地位，妨礙其他交易的安全，顯非立法本意。從而，未經登記之原債權、利息，違約金自不能就抵押物優先取償，其理甚明。經查：觀以系爭抵押權登記謄本上違約金登記為「依照契約約定」（見本院卷第7頁），設定契約書中利息、遲延利息記載「無」，債務清償日期為84年12月8日，違約金則記載「按年利率百分之十二計算」（見本院卷第42頁），揆諸上開說明，系爭抵押權就違約金既經約定為抵押權擔保之範圍且經登記，此部分債權自亦為系爭抵押權效力所及（臺灣高等法院87年度上字第802號裁判同此意旨）。又關於實行抵押權之費用，兩造並未約定排除，亦應為系爭抵押權效力所及，自不待言。本件被告所設定者係一般抵押權，而非最高限額抵押權，則其抵押權所擔保之債權範圍自應以96年3月28日修正前民法第861條但書規定為準，是原告主張系爭抵押權效力所及債權範圍應以登記債權額70萬元為限云云，顯有誤會，而不足取（臺灣高等法院94年度上字第359號裁判意旨參照）。
㈡是系爭抵押權擔保之範圍，除本金55萬元以外，尚包含約定
違約金及實行抵押權之費用，系爭借款應於84年12月8日以前全部清償，已如前述，原告於103年10月21日向新北地院提存70萬元，又未能舉證證明在此之前邱淑霞已有全部或部分清償系爭借款之情，被告就遲延給付之期間（84年12月9日起至103年10月21日止）自得依約請求按年利率百分之十二計算之違約金，加計如附表二編號⒈～⒋所示被告實行抵押權之費用（見本院卷第47-50頁），顯然已超過原告提存之金額，亦即，系爭抵押權所擔保之債權範圍尚未完全受償。
㈢若原告二人將該系爭抵押權擔保效力所及債權本金、違約金
、前述實行抵押權費用全部清償，而使該擔保債務全部歸於消滅，基於抵押權之從屬性，被告固有將系爭抵押權塗銷之義務，惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權之不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅時，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決意旨參照），而系爭抵押權所擔保之債權尚未完全受償，則原告二人請求被告塗銷系爭抵押權登記，於法未合，自不應准許。
㈣按聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，准許與否之裁定，既無
確定實體法上法律關係存否之性質，要於債權及抵押權之存否，並無既判力，故祇須其抵押權已經依法登記且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定，若債務人對於金錢債務之數額有爭執，則應提起確認之訴，以求解決（最高法院40年台抗字第80號判例、51年10月8日民刑庭總會決議（三）參照）。又執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人固得依強制執行法第14條第2項規定，於強制執行程序終結前提起異議之訴。惟債務人異議之訴之目的在於排除執行名義之執行力，而抵押權人於其抵押債權未受全部清償前，依民法第873條規定，應得就抵押物之全部行使權利，抵押權所擔保之債權若經一部清償而一部消滅，抵押權仍為擔保其餘之債權而存在。於此情形，其為執行名義之拍賣抵押物裁定之執行力並未因而喪失，抵押人縱爭執抵押債權金額已部分清償，亦無從以異議之訴排除該拍賣抵押物之部分執行程序。
㈤經查，本件被告係依系爭拍賣抵押物裁定為執行名義向本院
聲請對系爭土地強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理在案等情，已如前述，足見被告係就原告二人應給付系爭抵押權所擔保之債權部分向本院聲請對抵押物為強制執行程序，是因設定系爭抵押權所提供之系爭土地，均須擔保債權之全部，在債權未全部清償前，尚不生抵押權部分消滅之效力（參照最高法院52年台上字第1693號判例意旨參照）。且系爭拍賣抵押物裁定主文僅諭知：「相對人（即原告二人）所有如附表所示之不動產（即系爭土地）准予拍賣。」是以，執行法院依此執行名義所為之系爭強制執行程序無從因抵押債權之分割或部分清償予以分割，原告固已為被告提存70萬元，惟亦僅得於系爭土地拍賣所得之價金分配時，主張減少被告之受償金額，而無從以異議之訴排除拍賣抵押物之部分強制執行程序。準此，原告二人依強制執行法第14條規定，請求撤銷系爭強制執行事件之強制執行程序，即屬無據。
六、綜上所述，原告之訴為無理由，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無影響，爰不再一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國104年4月14日
民事第二庭法官游智棋正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年4月15日
書記官塗蕙如附表一：
┌─┬────┬────┬─────────────┬────┬────┬────┬──────────┐│編│所有權人│抵押權人│坐落土地│面積│權利範圍│權利內容│抵押權登記時間及字號││號││││平方公尺││││├─┼────┼────┼─────────────┼────┼────┼────┼──────────┤│１│樊佩玲│方碧瑜│桃園市○○區○○段○○○○號│129│1/2│抵押權│83年12月19日溪字第20│││││││││0710號│├─┼────┼────┼─────────────┼────┼────┼────┼──────────┤│２│楊志彬│方碧瑜│桃園市○○區○○段○○○○號│129│1/2│抵押權│83年12月19日溪字第20│││││││││0710號│└─┴────┴────┴─────────────┴────┴────┴────┴──────────┘附表二：
┌─┬──────────────┬──────────┬────────┐│編│項目│金額│備註││號││││├─┼──────────────┼──────────┼────────┤│１│聲請拍賣抵押物費用│1,000元│見本院卷第47頁│├─┼──────────────┼──────────┼────────┤│２│聲請強制執行費用│4,400元│見本院卷第48頁│├─┼──────────────┼──────────┼────────┤│３│複丈費│400元│見本院卷第49頁│├─┼──────────────┼──────────┼────────┤│４│鑑價費用│2,600元│見本院卷第50頁│├─┼──────────────┼──────────┼────────┤│５│借款本金│550,000元│見本院卷第45頁│├─┼──────────────┼──────────┼────────┤│６│違約金││⒈每年66,000元（│││││計算式：550,00│││││012%＝66,0│││││00）│││││⒉請求自84年12月│││││9日起至清償日│││││止之違約金│││││⒊見本院卷第41至│││││44頁││││││││││││││││└─┴──────────────┴──────────┴────────┘