最高法院100年度台上字第7054號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台上字第7054號刑事判決

裁判日期：民國100年12月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○○年度台上字第七○五四號上訴人 夏益龍 選任辯護人 陳煥生 律師
馮志剛 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十一月十日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二三六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一四六六二、一七四三八、一八七一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於夏益龍部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人夏益龍有其事實欄所載共同販賣第三級毒品愷他命等犯行，因而撤銷第一審關於其部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯及行為時牽連犯關係，從一重論上訴人以共同販買（賣）第三級毒品罪，處有期徒刑七年，及為相關從刑沒收之諭知。固非無見。
惟查：（一）、被告對證人之對質詰問權，係憲法所保障之基本訴訟權，除當事人已捨棄不行使或客觀上不能行使外，不容任意剝奪。故法院於審判中，除有刑事訴訟法第一百九十六條等法定情形，或該證人無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到庭陳述作證，並通知被告在場，使有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權。又我國刑事訴訟法之第二審係採覆審制，故第二審法院應就被告案件經上訴部分為完全重複之審理，並就其調查證據結果，本於自由心證而認定事實及適用法律，非得僅依第一審判決基礎之證據資料加以覆核而已。再被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。原判決以共同被告「 胡浚 書之刑事自白狀係於第一審九十六年六月二十五日審理中當庭提出，並經辯護人及共同被告詰問，且 胡浚書 亦針對自白內容當庭陳述：『關於五萬元（新台幣，下同）其中的三萬元台幣，是馬來西亞EDDIE要的，一萬是我辦公司要的，另一萬是夏益龍接貨要的』，故認該刑事自白狀乃審判中書面陳述，並非傳聞證據，自得作為證據」（見原判決第六頁第十六至二二行）。惟依卷內資料，胡浚書並未曾以證人身分經詰問（見一審卷第二六三頁），原判決認胡浚書於第一審審理時業經詰問，與卷證資料不相適合，已嫌未洽；而該自白書狀內容長達六頁（見一審卷第一一三至一一八頁），胡浚書於第一審審理時針對自白內容僅陳述上開部分而未及其他（見一審卷第二七八頁），原判決逕認該自白狀乃審判中書面陳述而得作為證據，並以該證據作為判斷事實之基礎，洵有採證違背證據法則之違誤。況原審法院並未命受命法官就案件及相關證據之證據能力先行準備程序予以過瀘、篩選與調查；上訴人之原審選任辯護人始於審判期日就胡浚書書立之該自白狀主張沒有證據能力（見原審卷第一三五頁背面），並於審判長詢以「尚有何證據請求調查時」，聲請傳喚另二名被告（即胡浚書、 王之琳 ）詰問（見原審卷第一三七頁），原判決復未說明該自白狀如何符合傳聞例外而具證據能力以及何以勿庸傳喚該二名被告以證人身分到庭詰問，難謂無判決理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（二）、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文。原判決既以胡浚書之「刑事自白狀」為認定上訴人罪行之所憑（見原判決第十二頁第二至五行），但於審判期日並未踐行前述宣讀或告以要旨之程序，使上訴人及其辯護人瞭解該「刑事自白狀」之內容及意旨，並為充分之辯論，遽採為判決之基礎，亦有未合。本院前次發回意旨業已指摘及此（見本院九十九年度台上字第三二七二號刑事判決發回理由第三點所載），原判決仍未為必要程序之踐行（見原審卷第一三五頁背面），自屬可議。（三）、事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由欄內之記載前後齟齬，或認定之事實與所採之證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決理由說明經綜合比較結果，上訴人所為犯行應整體適用修正後即現行之毒品危害防制條例（見原判決第十六頁末起第十至九行），及修正前刑法（見原判決第十七頁第九至十一行）。惟審核上訴人所為時，卻論以犯修正前毒品危害防制條例第四條第三項之販賣、運輸第三級毒品罪（見原判決第十七頁第二○至二一行）；論罪法條除引修正前毒品危害防制條例第四條第三項、第十七條第二項外，並引（修正後）毒品危害防制條例第十七條第二項；刑法部分，則引修正後第五十五條（見原判決第二一頁第五至八行），先後為不同論敘，允有判決理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分仍有撤銷發回更審之原因。又原判決主文論上訴人以共同「販買」第三級毒品罪，顯係「販賣」之誤植；原判決理由所引「又渠等所犯上開二罪間，係以一運輸行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定論以一較重之運輸第三級毒品罪。」等字（見原判決第十八頁第八行第十五字至第十行第十八字），應係贅列；據上論斷欄，贅列刑事訴訟法第三百零一條第一項、漏引刑法第二條第一項及毒品危害防制條例第十九條第一項，案經發回，更審時宜注意及之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年十二月二十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十二月二十二日
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