裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年抗字第289號民事裁定
裁判日期：民國109年02月06日
裁判案由：定暫時狀態處分
臺灣高等法院高雄分院民事裁定108年度抗字第289號抗告人 劉昭宏 代理人 陳志銘 律師
林心惠 律師 許駿彥 律師相對人 阮仲烱
阮馨嬅 共同代理人 高峯祈 律師
劉子豪 律師上列當事人間定暫時狀態處分事件，抗告人對於中華民國108年10月1日臺灣高雄地方法院108年度全字第110號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
相對人於原法院之聲請駁回。
聲請及抗告訴訟費用均由相對人負擔。
理由
一、按為保障債權人及債務人之程序權，並使法院能正確判斷原裁定之當否，民事訴訟法第528條第2項關於假扣押裁定之抗告，抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見機會之規定，於定暫時狀態處分裁定之抗告案件，亦有準用，此觀民事訴訟法第538條之4、第533條規定即明。所稱應使兩造當事人有陳述之機會，包括以書狀陳述意見在內。本件相對人聲請定暫時狀態處分，經原裁定准許，抗告人不服提起抗告，並分於民國108年10月22日提出民事抗告狀（見本院卷第7至174頁）、108年11月19日提出補充理由㈠狀（本院卷第201至211頁）、108年12月4日提出補充抗告理由㈡狀（本院卷第305至376頁），經本院分於108年11月5日、11月21日函催相對人於10日內具狀陳明意見（見本院卷第189頁、第213頁），相對人亦於108年11月26日、109年1月8日具狀陳明意見（見本院卷第215至300頁、第377至384頁），已賦予兩造陳述意見之機會，先予敘明。
二、相對人於原法院聲請意旨略以：相對人阮仲烱、阮馨嬅（下各稱姓名）分為阮綜合醫療社團法人（下稱阮綜合醫院）之董事、社員。抗告人為第三人即阮綜合醫院董事長 阮仲洲 （下稱阮仲洲）之女婿，第三人即抗告人之妻 阮雅仁 （下稱阮雅仁），亦為社員。抗告人於108年5月8日自阮雅仁處受贈1%持分，未依法就出資額之變更辦理登記，部分社員直至總會常會開會前1日深夜，經第三人即會計室主任 涂秀貞 以LINE通訊軟體通知，始知上開出資額移轉情事，且就108年
5月31日召開之社員總會常會通知書函，均未寄送予抗告人，亦未於召集事由提及，刻意對其他社員隱瞞。依醫療法第48條第6款、第51條第2項規定，出資額之變動，應辦理變更登記，另依民法第31條規定，不得對抗贈與雙方當事人以外之其他社員及阮綜合醫院。故抗告人於社員總會常會召開時尚未有社員資格，依阮綜合醫院董事監察人選聘章則（下稱選聘章則）第1條規定，非社員之抗告人應不具被選聘為董事之資格，其於社員總會常會被選任為董事，其董事資格應為無效。又108年5月31日召開之社員總會常會，未依阮綜合醫院組織章程（下稱組織章程）第14條規定於20日前通知各社員，未踐行召集程序，阮馨嬅於108年5月31日總會常會會議中當場表示會議違反程序提出異議，並依民法第56條規定訴請撤銷社員總會常會決議（原法院108年度補字第
797號，現改分為108年度審訴字第996號，下稱本案訴訟），則該次選任抗告人為董事之決議，有遭撤銷之可能。阮仲洲為掌握董事會執行權限，刻意隱瞞上開贈與情事，操縱上開常會決議選任董監事過程，將當時未具社員資格之抗告人選任為董事，造成阮仲洲與抗告人佔有董事會3席中之2席，依選聘章則第11條第2項本文規定，阮仲洲與抗告人將達實質控制阮綜合醫院經營權之目的。阮仲洲在第4屆董監事任期尚未屆至時，未召開董事會，即於108年7月24日公告聘任 陳鴻曜 為院長，於108年8月1日第5屆董事任期開始時，在未得董事會同意及未以董事會名義，逕以阮仲洲及院長陳鴻曜名義，解任阮仲烱行政副院長職務，違反組織章程第3條、第4條規定，並已侵害阮仲烱身為董事之職權及權益；另違反勞動基準法第16條規定，於同日未經預告，資遣阮馨嬅。故如容忍抗告人繼續執行董事職務，其與阮仲洲就阮綜合醫院所有業務之執行，如屬董事會得決議之事項，皆等同無條件通過，將造成阮綜合醫院不可回復之重大損害，爰依民事訴訟法第538條第1項規定，聲請禁止抗告人執行阮綜合醫院董事職權，若認相對人釋明不足，相對人願提供現金或銀行可轉讓定期存單擔保，以代釋明之不足等語。
三、原法院認相對人就上開聲請已有釋明，但釋明不足，而准許相對人以165萬元為抗告人供擔保後，於本案訴訟確定終結前，禁止抗告人行使阮綜合醫院第5屆董事職權。
四、本件抗告意旨略以：阮綜合醫院因第5屆董事會不能執行職權，已於108年11月8日召開108年度社員總會第3次臨時會，並於該會議提前改選第6屆董事、監察人，且於該次會議中選任第6屆董事3名及監察人1名，並決議第6屆董事及監察人之任期均自108年11月8日起至111年11月7日止，共3年。是抗告人擔任阮綜合醫院第5屆董事之職權已自
108年11月8日起遭解任，目前為第6屆董事及董事長之任期。再主管機關衛生福利部已於108年11月27日同意由第6屆董事即抗告人及阮仲洲召開第6屆第1次董事會，而第6屆第1次董事會隨即於同年月29日召開，會中經推選並決議由阮仲洲擔任第6屆董事長職務。故抗告人已無行使第5屆董事職權之可能，本件已無定暫時狀態處分之保全必要性，且相對人迄今未就為何仍有禁止抗告人行使第5屆董事職權之必要性提出說明，爰抗告求為廢棄原裁定，駁回相對人之聲請等語。
五、按民事訴訟法第538條第1項規定，於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。又債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538條之4準用第533條再準用第526條規定，應就其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。而為定暫時狀態假處分原因釋明之需，債權人於為防止重大損害或避免急迫危險之必要性，與其就假處分所獲利益或防免之損害有無逾債務人所受不利益或損害，及對其他利害關係人利益或社會公益之影響，均應負說明及舉證之責。再聲請人就此必要性情事應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可定暫時狀態之處分所能獲得之利益與因不許可定暫時狀態之處分所可能發生之損害、相對人因定暫時狀態之處分之許可所可能蒙受之不利益，及是否影響公共利益為比較衡量。倘聲請人不能釋明必要性情事存在，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。經查：
㈠關於本件「定暫時狀態處分爭執之法律關係」之釋明：
相對人主張：抗告人於108年5月8日自阮雅仁處受贈取得1%持分，未依法就出資額之變更辦理登記，且於108年5月31日召開之社員總會常會通知書函，未寄送予抗告人，亦未於召集事由提及，刻意對其他社員隱瞞，抗告人於社員總會常會召開時應尚未有社員資格，依選聘章則第1條規定，非社員之抗告人應不具被選聘為董事之資格，其於社員總會常會被選任為董事，其董事資格應為無效；且108年5月31日召開之社員總會常會，未依組織章程第14條規定於20日前通知各社員，未踐行召集程序，經阮馨嬅於108年5月31日總會常會會議中當場表示會議違反程序提出異議，並依民法第56條規定訴請撤銷社員總會常會決議，並將就抗告人之董事資格提起董事資格無效之訴等語，業據其提出贈與契約書、涂秀貞與阮馨嬅之LINE對話紀錄、阮綜合醫院董事會於108年5月9日通知召開總會常會之電子郵件及開會通知書、通知更改開會日期為108年6月21日之通知函、108年5月28日開會通知單、選聘章則、民事起訴狀、組織章程、社員持分轉讓申請表、阮雅仁之出席通知書（見原審卷第15至77頁、第207至211頁），以為釋明，堪認兩造間就阮綜合醫院
108年5月31日總會常會選任抗告人為董事之決議應否予以撤銷，尚有爭執，是兩造間確有爭執之法律關係存在，且該爭執法律關係得以本案訴訟判斷確定。
㈡關於本件是否具有「為防止發生重大損害或避免急迫之危險
或有其他相類之情形而有必要」之定暫時狀態處分之必要性部分：
⒈相對人主張：選任抗告人為董事之決議，因阮馨嬅已依民法第56條規定訴請撤銷社員總會常會決議，有遭撤銷之可能。
而抗告人為掌握董事會執行權限，刻意隱瞞上開贈與情事，操縱上開常會決議選任董監事過程，將當時未具社員資格之抗告人選任為董事，造成抗告人及阮仲洲佔有董事會3席中之2席，依選聘章則第11條第2項本文規定，抗告人將達實質控制阮綜合醫院經營權之目的，阮仲洲在第4屆董監事任期尚未屆至時，未召開董事會，即於108年7月24日公告聘任陳鴻曜為院長，並函告108年4月合法聘任 李金德 為執行副院長之任命公告自始無效。於108年8月1日第5屆董事任期開始時，在未得董事會同意及未以董事會名義，逕以阮仲洲及院長陳鴻曜名義，解任阮仲烱行政副院長職務，違反組織章程第3條、第4條規定，並已侵害阮仲烱身為董事之職權及權益；復於同日違反勞動基準法第16條規定，未經預告資遣阮馨嬅。是如容認抗告人繼續執行董事及董事長職權，將造成阮綜合醫院不可回復之重大損害等語，並提出阮綜合醫院108年7月24日阮法字第108706號公告、阮仲烱及吳惠萍所發之函文、108年8月1日解任阮仲烱行政副院長職務之公告、108年8月1日資遣阮馨嬅之公告為證（見原審卷第155至157頁、第215至219頁），以為釋明本件有禁止抗告人於本案訴訟終結確定前，行使阮綜合醫院第5屆董事及董事長職權之保全必要性。然查：
⑴阮綜合醫院第5屆董事即抗告人、阮仲洲，因遭原法院裁
定禁止其2人行使職權，致第5屆董事會無法運作；阮綜合醫院乃於108年11月8日召開108年度社員總會第3次臨時會，並於該次會議提前改選第6屆董事、監察人，且於該次會議中選任第6屆董事3名即抗告人、阮仲洲、阮馨嬅及監察人1名即 阮郁文 ，並決議第6屆董事及監察人之任期均自108年11月8日起至111年11月7日止，共3年等情，有抗告人所提出該次會議記錄附卷可憑（見本院卷第311至322頁）。
⑵抗告人與阮仲洲嗣基於第6屆董事之地位，以第6屆得票
數最高之董事阮馨嬅未依選聘章則第9條第1項規定，於選舉後15日內召集董事會選舉董事長為由，依選聘章則第
9條第3項規定，報請主管機關衛生福利部（下稱衛福部）核准召集第6屆第1次董事會選舉董事長，經衛福部於
108年11月27日以衛部醫字第1080032994號函覆抗告人及阮仲洲，副本予阮綜合醫院及阮馨嬅，該函審核略以：「‧‧‧查阮綜合醫院監察人阮郁文以書面併委託書方式，於108年10月26日召集阮綜合醫院108年度社員總會第
3次臨時會，其開會事由載明『因第5屆董事會不能行使職權，提前改選第六屆董事、監察人』，嗣於108年11月
8日召開之前開社員總會，總計有99%以上代表表決權數之社員出席，並完成第六屆董事及監察人之選任。綜上，抗告人及劉昭宏因得票數最高之第6屆董事阮馨嬅未依選聘章則第9條第1項規定於選舉後15日內召集董事會選舉董事長，而依選聘章則第9條第3項規定報請本部核准召集第6屆第1次董事會議以選舉董事長一案，並無不合。」等語（見本院卷第323至326頁）。
⑶又抗告人與阮仲洲進依衛福部上開函示於108年11月29日
召集阮綜合醫院第6屆第1次董事會，會中除推選阮仲洲擔任第6屆董事會之董事長以外，尚進而提案討論109年度社員總會常會之召開日期、第6屆董事會本年度常會之召開日程，阮馨嬅並提案請第6屆董事會選任之董事長（阮仲洲），為維護法人（阮綜合醫院）之權益，請依法於法定期限內聲明異議（指法院就阮綜合醫院與鳳信營造公司間之契約關係所寄發之執行命令）等情，亦據抗告人提出會議紀錄可參（本院卷第331頁）。相對人訴訟代理人對於前揭開會經過、推選第6屆董事長及目前係由第6屆董事會運作等節，於本院108年度抗字第284號定暫時狀態處分民事事件（當事人為相對人、阮仲洲，下稱本院第
284號事件）之108年12月4日調查程序期日，亦自承不爭執（見本院第284號事件卷第298頁）。
⑷據上，足認阮綜合醫院於108年11月8日社員總會第3次
臨時會改選之第6屆董事、監察人業已就任，並召開第6屆第1次董事會，推選阮仲洲為第6屆董事長，則抗告人主張其原擔任之第5屆董事職務因此解任，而無從行使職權，而無相對人所指抗告人以第5屆董事身份行使職權將致阮綜合醫院或相對人等股東受有重大損害之可能，應屬實在。
⒉雖相對人以：阮綜合醫院固於108年11月8日由監察人阮郁
文召開社員臨時會提前改選並選出第6屆董事及監察人，但相對人已就108年5月31日召開之社員總會常會所選任之第
5屆董事及監察人，提起本案訴訟，現於原法院審理中，本案訴訟判決結果若撤銷總會決議，則第5屆之監察人資格將會失效，其於108年11月8日所召開之臨時社員會議，即為無召集權人所召開之會議，況阮馨嬅業於第6屆董監事改選當天當場異議，表明第6屆改選程序有瑕疵，因此第6屆選任之董事及監察人將因而無效。況如可任由違反法令或章程之總會決議選任出之董事或監察人，透過召集另一次常會或臨時會之方式，由相同人選再次選任成為新一屆董事、監察人或做出決議，豈不形成具有瑕疵之社員總會會議所選任出資格具有疑義之董監事，而將原應無效之董監事資格轉變為有效，造成原應撤銷之社員總會決議之瑕疵因而治癒，則民法第56條之撤銷社員總會會議決議之訴訟，將形同具文，有心人士亦可藉此操控董監事人選，達到把持阮綜合醫院營運之目的云云，據為主張本件仍有定暫時狀態處分之必要。惟查：
⑴依前所論，債權人對於為防止重大損害或避免急迫危險之
必要性，與其就定暫時狀態處分所獲利益或防免之損害有無逾債務人所受不利益或損害，及對其他利害關係人利益或社會公益之影響，均應負說明及舉證之責，此在涉及經營權爭執事件，尤應深化債權人之舉證責任。債權人如主張社員總會選任董監事之決議有瑕疵，為避免違法產生之董監事行使職權，損害阮綜合醫院及股東權益，而聲請禁止董監事行使職權，即應釋明該董監事就公司經營有重大失職情事，否則即難認已就定暫時狀態處分之原因為釋明，而認有為保全處分之必要。
⑵本院經審酌相對人上開主張認或為臆測之詞，抑或其利弊
尚無定論；至於相對人是否有於出席108年5月31日社員總會及108年11月8日臨時社員會議時，針對召集程序之瑕疵聲明異議，乃屬實體法律關係爭議之問題，非本件保全程序所應審究。況且，相對人所爭執之抗告人與阮雅仁間社員股權轉讓，亦經其等於108年6月14日申請社員資格轉讓登記完畢，有卷附申請表可稽（見原審卷第207頁），亦為相對人於本院第284號事件上開調查程序期日所不爭（見本院第284號事件卷第295頁）。
⑶又阮綜合醫院於108年5月31日召開之108年度社員總會
僅社員 阮惠苓 1人未出席，出席表決權數高達95%，達法定開會成數，此有該次會議紀錄及阮惠苓聲明書在卷可稽（原審卷第123至124頁、137頁），並為相對人所不爭執（本院第284號事件卷第297頁），且抗告人獲選為第
5屆及第6屆董事之得票情形依序為表決權數29700/3960
0（75%）、30888/39339（大約78.5%），有各次會議記錄可參（見原審卷第123至125頁、本院卷第311至32
1頁）。可認抗告人主張其佔有社員表決權數55%以上之優勢，第5屆本可當選2名董事及1名監察人，應屬可採，此依上開第6屆董監事選舉結果即可明證。足見多數社員股東均支持抗告人出任董事，相對人主張若任由抗告人行使第5屆董事職權將損害社員股東權益云云，尚難採信。
⒊綜上，既不能認定相對人對於抗告人有何將致阮綜合醫院或
其他股東有重大之損害或急迫之危險或其他相類情形事實之保全必要性有所釋明。縱相對人陳明願供擔保以代釋明，惟其釋明之欠缺，仍不能以供擔保代替，其聲請定暫時狀態處分自不應准許。
六、綜上所述，本件依抗告人所提出之證據，並無從釋明有急迫危險或重大損害之情事，而有藉助定暫時狀態之程序以資防免之必要，縱其陳明願供擔保以代釋明，然該釋明之欠缺尚非金錢擔保所得補足。故抗告人聲請禁止抗告人於本案訴訟終結確定前，行使第5屆董事職權，不應准許。原裁定准許相對人之聲請，尚有未合，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄原裁定，並駁回相對人定暫時狀態處分之聲請。
七、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中華民國109年2月6日
民事第四庭
審判長法官甯馨
法官徐文祥法官張維君以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中華民國109年2月6日
書記官梁雅華附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。