裁判字號：臺灣臺北地方法院98年建簡上字第28號民事判決
裁判日期：民國99年07月28日
裁判案由：給付承攬報酬
臺灣臺北地方法院民事判決98年度建簡上字第28號上訴人唯客多工程企業有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人甲○○被上訴人乙○○訴訟代理人 李宗益 律師複代理人 黃雅婷 律師上列當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國98年11月12日本院臺北簡易庭98年度北建簡字第33號第一審判決提起上訴，經本院於99年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第
3款定有明文。又於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項亦有明定，此規定依同法第436條之1第3項規定為簡易第二審訴訟程序所準用。本件上訴人於原審起訴主張被上訴人應給付伊新台幣（下同）184,400元，嗣於民國99年2月25日言詞辯論期日縮減聲明為171,600元。經核，上訴人前開訴之變更，屬減縮應受判決事項之聲明，被上訴人亦無異議，揆諸前開規定，應予准許。
乙、實體事項：
一、上訴人起訴主張：㈠緣被上訴人於97年10月間欲向伊採購各類窗戶、鋁門、玻璃
等及安裝工程之施作，伊於97年10月21日、98年2月13日、
2月25日、3月4日報價並提出估價單予被上訴人，嗣於98年3月6日被上訴人於估價單上簽章，確認本件承攬工程之施工範圍、項目、條件、報酬等，是兩造於該日即成立承攬契約。上訴人並於98年3月11日完成施工繪製圖，3月12日首次至被上訴人之工地實地丈量，並共同研商修改鋁窗、玻璃之設計，3月13日伊依研商結果繪製新版設計圖。3月16日被上訴人要求更改一樓大門樣式，伊即於3月18日照其要求重新繪製設計圖。被上訴人復要求更改二、三樓陽台落地門樣式、頂樓樓梯間窗戶型式之設計圖，上訴人亦照被上訴人之要求繪製新設計圖。4月2日上訴人再以電子郵件將估價單傳予被上訴人，詎其於4月16日告知該工程已另請他人施作，並於同月18日片面終止契約。為此，爰依民法第511條規定請求被上訴人應給付上訴人188,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
㈡系爭契約為本約而非預約：
⒈兩造於98年3月6日即對系爭工程之工程地點、報酬、施作
用料及其品項、付款方式、預定出貨日期等契約內容達成合意，亦即系爭契約已成立。又上訴人於被上訴人簽認估價單後，至工地現場丈量並繪製設計圖送交被上訴人等，均係伊於契約成立後所為之施工前置作業，足見系爭契約並非預約，而伊亦已開始履約。
⒉被上訴人雖以伊迄未向其收取簽約金為由，抗辯契約尚未成
立，然上訴人未收取訂金純為便利客戶之故，契約已然成立如前所述，被上訴人以上訴人未收取簽約金一節遽認契約尚未成立，洵無足採。
㈢系爭工程之施工方法、價格業於契約成立時（即被上訴人簽認估價單）即已確定：
被上訴人雖稱上訴人以存證信函向其主張之工程款金額與起訴狀所載之工程款金額不同，故估價單係經變造云云，惟此係因被上訴人屢次要求修改契約內容，上訴人因意思實現而成立新承攬契約，故估價單並非變造。
㈣兩造於98年3月6日訂立系爭契約，而上訴人業已開始施作，
而完成部分工程（繪製設計圖、至工地現場丈量），詎被上訴人片面終止契約，致上訴人受有損害，爰依兩造契約關係及民法第511條規定請求被上訴人給付已施作部分承攬報酬36,000元，及未完成部分所生損害114,000元、其他損害賠償3,600元。退步言之，縱認系爭契約僅為預約，被上訴人無故使契約未成立而致伊受損，應負締約過失責任，為此，爰依民法第245條之1規定請求被上訴人給付伊上開等額之損害賠償。又系爭承攬契約成立後，被上訴人變更承攬契約內容，亦致伊受有損害（繪圖及報價費用、車資），被上訴人另應賠償上訴人此部分損害計18,000元，是被上訴人共應給付伊171,600元（153,600＋18,000＝171,600）。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人確曾就系爭工程向上訴人詢價，並為便於上訴人作
業，而於98年3月6日簽署估價單，雙方言明系爭工程之施作及確切工程款合約，仍應至工地現場實際丈量，再按工程現況另行報價確認金額並簽署合約後，始發生效力；詎上訴人所丈量填製之玻璃規格尺寸一再錯誤，被上訴人未同意上訴人所提之最後報價，故兩造就系爭工程未成立承攬契約。又依估價單之報價注意事項第9項約定略以：簽約金10％，若雙方已簽約，上訴人應向被上訴人收取10％之簽約金。然上訴人迄未向被上訴人收取上開簽約金，足見兩造未訂立承攬契約。被上訴人簽署上開估價單之效力，至多僅為承攬契約之預約，上訴人自不得執該估價單向被上訴人請求。
㈡上訴人於98年4月21日以存證信函主張本件工程款為62萬元
，惟上訴人起訴主張之工程款金額卻為606,000元。二者估價單內容，亦與被上訴人所收受之估價單有所出入，且上訴人所提出之二次估價單內容，品項序號亦不正確，是上訴人所提估價單顯係變造而來。
㈢縱認系爭契約已然成立，被上訴人終止契約，亦未使上訴人
受有損害，蓋上訴人並未如其所稱完成本件工程繪製圖或更改繪製圖，則上訴人就系爭工程即未有「已施作」之部分，上訴人自不得請求承攬報酬。
㈣上訴人於系爭工程之各項繪製圖，自現場丈量時起迄起訴時
止，規格及數據均有錯誤，被上訴人基於此而無欲與上訴人訂立承攬契約，難謂被上訴人有違反誠實信用之方法致本件契約未成立等語，資為抗辯。
三、上訴人於原審依民法第511條規定請求被上訴人給付188,400元，原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，嗣減縮請求金額為171,600元（上訴人減縮部分業已確定），並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人171,600元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算利息；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造爭執及不爭執之事項：㈠不爭執事項：
⒈被上訴人於97年10月間欲向上訴人採購各類窗戶、鋁門、玻
璃等及安裝工程之施作，上訴人分別於97年10月21日、98年
2月13日、2月25日、3月4日報價並提出估價單予被上訴人。
⒉被上訴人於98年3月6日在估價單上簽名，並傳予上訴人。
⒊上訴人未向被上訴人收取訂金。
⒋上訴人於被上訴人將估價單簽名回傳後，98年3月12日始第一次至工地現場丈量。
⒌上訴人於98年3月14日向被上訴人報價606,000元；同年3月
18日上訴人變更報價為615,769元；同年3月25日上訴人復變更報價為631,000元；同年3月26日上訴人再變更報價為62萬元。
㈡本件應審酌者為：
1.兩造間有無承攬契約之存在？上訴人得否依承攬契約請求報酬及損害賠償？
2.兩造間有無承攬契約之預約存在？上訴人得否依承攬契約之預約請求報酬及損害賠償？
3.上訴人得否依民法第245條之1規定請求損害賠償？
五、兩造間有無承攬契約之存在？
1.上訴人主張兩造間業已成立承攬契約，無非以被上訴人業已簽回估價單，依估價單所載條款，即表示業已確認施工，且上訴人業已完成繪圖，亦已因意思實現而成立承攬契約，承攬契約之內容如兩造於98年3月6日合意之原證33（本院卷第68至69頁）所示（本院99年2月25日準備程序筆錄）；被上訴人則否認兩造間有何承攬契約存在，辯稱簽回估價單係因被上訴人要求上訴人至現場丈量，上訴人方面表示須簽回估價單以對公司表示客戶有此需求，被上訴人因而簽回，實際金額必須待上訴人實際丈量後始得確認，上訴人於本件主張承攬報酬606,000元，然其於98年4月21日存證信函附件係將二次估價單組合而成，主張承攬報酬為62萬元，顯見兩造從未成立承攬契約。
2.經查，就上訴人所稱兩造承攬契約之內容，上訴人於本院審理中固陳稱係本院卷第68至69頁所示，經被上訴人簽回之估價單，上載承攬品項17項，總價606,000元，惟上訴人於98年4月21日致被上訴人請求承攬報酬及損害賠償之存證信函（原審卷第84至91頁）中，則以附件被上訴人簽回之估價單（原審卷第92至93頁）之記載主張承攬品項17項，總價為62萬元，此有存證信函、估價單附於原審卷內可稽，就承攬總價究為若干一節，已顯有不符。再觀該存證信函附件之估價單，其第1頁品項為編號1至10，第2頁之品項編號則為9至17，其編號明顯不連續，若依實際項目計算應為19項而非17項，顯與存證信函本文之記載矛盾。上訴人固陳稱此一估價單爭議係其原認為兩造已因意思實現而成立新承攬契約，故提出被上訴人簽名之第1頁與最後金額62萬元之第2頁，事後認為此法律見解不妥，故未依此起訴，然並非變造估價單云云，並聲請訊問上訴人訴訟代理人甲○○。惟查，縱上訴人檢附前後不連貫估價單之原因確係出於法律適用錯誤，然此對於上訴人於98年4月21日存證信函確係以62萬元向上訴人催款，而其所附估價單第2頁並非被上訴人99年3月6日所簽估價單第2頁之事實並無影響，自無再行訊問證人甲○○之必要。上訴人於事發之初（98年4月21日存證信函）所主張之承攬報酬62萬元，與本件訴訟中主張之承攬報酬606,000元顯不相符，僅就此點觀之，本件是否存在如上訴人主張之承攬契約，已甚為可疑。
3.再者，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條定有明文。上訴人雖主張報價單上記載「本報價單為實際施工報價，請勿議價/如經確認施工，請簽章傳回，以利繪圖送審」字樣，是以被上訴人簽回即表示以確認施工云云，被上訴人則陳稱係因上訴人告知須簽回始可前往丈量，伊因而簽回，並無成立契約之意，經查，依估價單上開文字，以及上訴人於本件訴訟中之陳述，顯然上訴人於被上訴人未簽名於估價單前不會至現場丈量，則被上訴人所陳簽名係為使上訴人前來丈量一節，堪信屬實。然契約之成立須具備上開法定要件，若兩造尚未就必要之點達意思表示合致，要無從僅因上訴人片面於估價單上為此等記載，被上訴人加以簽名，即認為兩造間業已成立契約。
4.上訴人主張本件承攬之流程為：「1.被上訴人來圖供上訴人估價。2.上訴人報價、被上訴人簽認，承攬契約成立。3.上訴人依被上訴人來圖繪圖。4.上訴人現場丈量確認施作尺寸，重新標示精確、正確施作尺寸。5.現場丈量確認施作尺寸後，上訴人依正確尺寸繪圖並供被上訴人確認。6.上訴人進場施作。」（上訴人99年4月11日民事準備書（四）狀），且上訴人主張本件承攬最後有效之圖面為98年3月11日所繪製之圖面即原證23，繪製原證23係上訴人履行契約之行為（本院99年2月25日言詞辯論筆錄）。據此，可知上訴人係主張承攬契約早於被上訴人提供圖面，99年3月6日上訴人報價經被上訴人簽回時（斯時上訴人尚未繪圖，更未至現場丈量）即已成立，且本件承攬之有效圖面於99年3月11日上訴人尚未至現場丈量前即已完成。
5.惟以本件承攬事務即鋁門窗施作而言，契約必要之點至少包括施作門窗之尺寸、樣式、用料與承攬價格，當無可疑。蓋定作人據以決定是否締約之標準，無非承攬人所提供之尺寸、樣式、用料是否定作人所滿意，於該尺寸、樣式、用料下承攬人索價是否合理；而承攬人據以決定是否締約之標準則為以該尺寸、樣式、用料，承攬價格帶來之利潤是否恰當。而以連工帶料施作之鋁門窗工程，施作門窗之尺寸、樣式、用料與價格息息相關，事所必然。申言之，於上訴人親自至工地現場丈量前，上訴人無從確定是否可按原訂尺寸、樣式、用料施作（例如現場狀況可能尺寸有所差異，無法使用特定用料或樣式等），而於確定正確之施作尺寸、形式、用料前，上訴人自無從估算正確之價格。以本件承攬實際經過而言，上訴人至現場丈量後，於99年3月14日繪製修正圖面，其中包含玻璃厚度、方向、樣式均與99年3月11日之圖面有所差異，此為上訴人所自陳（本院99年2月25日準備程序筆錄），顯見於上訴人主張承攬契約成立之時點（99年3月6日），上訴人根本不知現場狀況，連圖面均未繪製，遑論經被上訴人確認式樣、材料，上訴人無從確定其報價基礎有無錯誤，被上訴人亦無從得知上訴人預計提供之式樣、材料是否符合需求，揆諸前開關於本件承攬契約必要之點之說明，99年3月6日時，鋁門窗之尺寸、樣式、用料、價格均尚無法確定，僅憑被上訴人簽回列有價格、項目（並無圖面、材料，尺寸正確與否未經確認）之估價單，顯難認為當事人業已就契約必要之點有意思表示之合致。若謂承攬契約可於如此狀況下成立，則若上訴人至現場丈量後發現被上訴人提供之尺寸有誤，或無法安裝原定材質門窗，或施工手續較預期更繁複等狀況，以致工程費用提高時，未經對造同意上訴人仍無法提高費用；反之，若被上訴人於得悉實際款式、用料後，認為並非其滿意之式樣材質，被上訴人亦須對造同意始可更改，此顯然違反社會上就承攬工程之交易習慣。事實上，上訴人於99年3月18日、99年3月25日、99年3月26日仍多次變更報價，此為上訴人所自陳（上訴人99年4月11日民事準備書（四）狀），上訴人98年4月21日向被上訴人催款之存證信函所述價格62萬元即係98年3月26日之估價，然上訴人並未提出被上訴人曾簽認或以其他方式表示同意62萬元價格之證據（存證信函附件之估價單係拼湊而成，已如前述），上訴人仍以62萬元請款，顯見上訴人自身亦無受其原始報價拘束之意，由此，更無從認為當事人有以99年3月6日估價單所載成立契約之真意。綜上，99年3月6日估價單所載內容，尚不具備承攬契約必要之點，且依交易習慣與當事人真意，亦無從認為兩造此時已有成立契約之認知，故被上訴人縱簽名回傳，亦無從因而成立承攬契約。
6.99年3月6日之估價單既無從據以為承攬契約成立之依據，上訴人復未舉證證明除99年3月6日被上訴人簽名回傳之估價單外，尚有何可資認定兩造業已達意思表示合致之證據，從而，上訴人主張兩造間有承攬契約之存在，即屬無據。兩造間既從未成立承攬契約，則上訴人依承攬契約，請求被上訴人給付承攬報酬及因承攬終止之損害賠償171,600元，為無理由，應予駁回。
六、兩造間有無承攬契約之預約存在？上訴人主張縱兩造間僅存在承攬契約之預約，被上訴人仍應賠償上訴人相同之金額。然查，「契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行」，最高法院61年台上字第964號判例著有明文。是以縱認兩造間確有成立承攬契約之預約，上訴人依據預約所得請求者，至多亦僅為請求被上訴人履行締結本約之義務。惟上訴人請求之內容係被上訴人應給付其171,600元及遲延利息，並非要求被上訴人締結本約，顯非上訴人得以預約請求之內容，從而，無論兩造間有無承攬契約預約之存在，上訴人依承攬契約預約請求被上訴人給付其171,600元及遲延利息，均無理由，無從准許。
七、上訴人得否依民法第245條之1規定請求損害賠償？
1.上訴人主張縱認承攬契約未成立，然被上訴人無故單方面使契約不成立，使上訴人受有171,600元之損害，依民法第245條之1請求被上訴人賠償云云。
2.民法第245條之1第1項係規定：「按契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：一、就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。二、知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。三、其他顯然違反誠實及信用方法者」，是以依上開規定文義，上訴人依本條請求，須以上訴人信契約能成立非因過失而致，且被上訴人具備該項第1至3款任一情形為前提。
3.經查，本件承攬經過，無非係被上訴人依上訴人提供之圖面報價、繪圖、前往現場丈量、修改圖面、提供五金配件供被上訴人挑選（99年2月23日上訴人民事準備（二）狀），惟除99年3月6日簽回之估價單外，上訴人並未提出被上訴人另有何成立承攬契約之承諾。徵諸社會上關於住宅商辦小型承攬工程之交易習慣，多係由廠商先至現場丈量，製作圖面並報價，業主同意後始決定交由該廠商承攬，業主甚至經常同時請多家承攬廠商報價、競圖，最後始擇優與之締約，斷非如上訴人所稱，成立承攬契約後始須前往現場丈量、繪圖。承攬人於業主同意交由其承攬前，其所為丈量、繪圖、提供材料供業主挑選，乃至據此提出估價等行為，均為承攬人為招攬業務所必須支出之成本，此與公司派遣業務員前往客戶處作簡報，或櫃臺人員於消費者購買前提供試用品、介紹產品、回答消費者各種詢問之情況相同，均為尋求締約機會必須支出之成本，不能認為若最後未能締結契約，則可依民法第245條之1將上開成本轉嫁於客戶。依上訴人主張之經過，本件兩造之往來仍僅止於承攬人前來現場查看、丈量、估價，以及為估價所為之必要行為（諸如確認材質、樣式等），依前述交易習慣，承攬人並無任何可資信賴承攬契約業已成立之依據，且被上訴人簽回估價單之行為早在上訴人前往現場丈量前6日，更無從認為上訴人不同意依99年3月6日估價單所載與上訴人締約有何顯然違反誠實及信用方法之情況。據上，上訴人主張被上訴人有締約上過失，依民法第245條之1之規定請求被上訴人賠償171,600元及遲延利息，為無理由，應予駁回。
八、綜上所述，上訴人依承攬契約、承攬預約、民法第245條之1請求被上訴人給付171,600元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之遲延利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、上訴人另聲請訊問證人 邱嘉玲 以證明本件承攬經過，惟如上所述，縱依上訴人主張之承攬經過，仍無從為上訴人有利之認定，是以並無訊問此位證人之必要。因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如
主文。中華民國99年7月28日
民事第三庭審判長法官郭美杏
法官魏式瑜法官陳怡雯以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中華民國99年7月28日
書記官鄭美華