裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第2319號刑事判決
裁判日期：民國97年12月19日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第2319號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告庚○○選任辯護人辛武律師被告己○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○被告丁○○
號7樓上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（97年度少連偵字第27號），本院判決如下：
主文庚○○共同傷害人之身體，處有期徒刑貳年捌月。
己○○成年人共同傷害少年之身體，處有期徒刑貳年拾月。
丁○○成年人與少年共同以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑柒月。
丁○○其餘被訴部分公訴不受理。
事實
一、庚○○（已滿十八歲，惟未成年）與少年洪○○（民國000年0月生，真實姓名年籍詳卷）前有過節，九十七年一月十六日凌晨某時，洪○○前往庚○○位於臺北縣三重市○○街○○巷○號四樓之住處樓下，遭庚○○發覺，即撥打電話聯絡均已滿十八歲之乙○○、丙○○前來助陣，惟乙○○、丙○○抵達時，洪○○業已離開，乙○○、丙○○遂亦離去，庚○○則自行外出尋找洪○○之下落，途中遇見成年人己○○及真實姓名年籍均不詳、綽號分別為「 小毛 」、「 布丁 」之已滿十八歲友人二名，再由「小毛」召集真實姓名年籍均不詳之已滿十八歲友人數名，一行人共約十餘人，相偕前往洪○○位於臺北縣三重市○○街○○○巷○○○號二樓之住處樓下，欲找尋洪○○理論、談判，惟洪○○並不在家，庚○○、己○○遂在該處與洪○○之母親洪蕭○○談話，嗣於同日凌晨三時三十分許，庚○○等人發現洪○○正搭乘成年人丁○○駕駛之車號0000－00號自用小客車抵達距離洪○○住處不遠之「茶顏觀色」茶店（址設臺北縣三重市○○○路○○○號）前，且已有洪○○之友人即少年黃○○（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）、葉○○（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）、吳○○（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）等多名友人在場，庚○○旋與「小毛」、「布丁」等已滿十八歲之真實姓名年籍不詳友人數名，分乘機車前往「茶顏觀色」茶店前，並由庚○○撥打電話告知尚在洪○○住處樓下與洪○○之母親談話之己○○前來助陣，己○○隨即前往，庚○○、己○○、「小毛」、「布丁」及其餘數名友人遂基於傷害之犯意聯絡，由庚○○手持鐵棍、「小毛」手持不詳刀械（未扣案，無證據足認屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械）、己○○手持木棍（未扣案），其餘友人則分持鐵棍、球棒等物，朝黃○○、葉○○身上揮打，致葉○○受有右手前臂開放性傷口六Ｘ六公分、右脛骨開放性骨折、開放性傷口七公分、背部四處開放性傷口各九公分、二公分、二公分及七公分之傷害，黃○○則受有二公分、三公分頭皮開放性傷口合併顱骨開放性骨折之傷害。此時駕駛７３９３－ＳＨ號自用小客車搭載洪○○前來之丁○○，因見友人黃○○、葉○○遭毆，竟與洪○○基於恐嚇之犯意聯絡（洪○○部分業由本院少年法庭審結），在洪○○詢問「車內有無傢伙？」時，告知洪○○其車輛副駕駛座下方置物箱內放有空氣槍（不具殺傷力），洪○○因此取處該槍，持槍伸出車窗外朝斯時正好共乘一部機車抵達現場之乙○○、丙○○方向擊發數下，以此加害生命、身體之事恐嚇乙○○、丙○○，致生危害於安全。嗣雙方人馬散去，警方則據報到場處理、蒐證，始循線查悉上情，並扣得不知何人所有、供庚○○等人持以傷人之鐵棍二枝及球棒一枝。
二、案經黃○○、葉○○訴由臺北縣政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明定。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，且當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據刑事訴訟法第一百五十九條之五規定甚明。
二、本案判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告庚○○、己○○、丁○○及其等辯護人，業於本院九十七年七月十七日、同年八月二十八日準備程序中，分別陳稱：對證據之證據能力沒有意見，同意引為審判期日調查之證據等語明確，迄本院言詞辯論終結前，復未對該等證據之證據能力聲明異議。本院審酌該等證據之取得，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，要屬適當，是以依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，本案判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，均有證據能力。
乙、有罪部分：
一、訊據被告庚○○自白上揭傷害犯行不諱。訊據被告己○○承認：伊於九十七年一月十六日偕同被告庚○○、「小毛」、「布丁」等人，前往洪○○位於臺北縣三重市○○街○○○巷○○○號二樓之住處樓下，與洪○○之母親討論洪○○與庚○○之過節應如何解決，期間庚○○與「小毛」等人因發現洪○○行蹤，隨即前往洪○○住處附近之「茶顏觀色」茶店，之後分持鐵棒、不詳刀械揮打黃○○、葉○○，致黃○○、葉○○均受傷， 伊復 曾接獲庚○○之來電而前往「茶顏觀色」茶店前等情不諱，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：伊抵達「茶顏觀色」茶店時，眾人均已散去，只有警察在場，伊才會被移送，伊沒有與庚○○等人共同傷害黃○○、葉○○ 云云 。訊據被告丁○○則承認：案發當日伊駕駛自用小客車搭載洪○○前往「茶顏觀色」茶店前，見到黃○○、葉○○遭人毆打，伊遂告訴洪○○副駕駛座下方置物箱內放有一枝空氣槍，洪○○旋拿取槍枝伸出車窗朝乙○○、丙○○二人方向比劃等情不諱，惟亦矢口否認恐嚇犯行，辯稱：伊沒有拿空氣槍朝乙○○、丙○○方向擊發，不應負擔恐嚇罪責云云。經查：
㈠被告庚○○與洪○○前有過節，九十七年一月十六日凌晨某
時，因洪○○前往被告庚○○位於臺北縣三重市○○街○○巷○號四樓之住處樓下，遭被告庚○○發覺，被告庚○○隨即撥打電話聯絡乙○○、丙○○前來助陣，惟乙○○、丙○○抵達時，洪○○業已離開，乙○○、丙○○遂亦離去，被告庚○○則自行外出尋找洪○○之下落，途中遇見被告己○○及真實姓名年籍均不詳、綽號分別為「小毛」、「布丁」之已滿十八歲之友人二名，再由「小毛」召集真實姓名年籍均不詳之已滿十八歲友人數名，一行人共約十餘人，相偕前往洪○○位於臺北縣三重市○○街○○○巷○○○號二樓之住處樓下，欲找洪○○理論、談判，惟洪○○不在家，被告庚○○、己○○遂在該處與洪○○母親洪蕭○○談話，嗣於同日凌晨三時三十分許，被告庚○○等人發現洪○○正搭乘被告丁○○駕駛之車號0000－00號自用小客車抵達距離洪○○住處不遠之「茶顏觀色」茶店（址設臺北縣三重市○○○路○○○號）前，且已有黃○○、葉○○、吳○○等洪○○之友人在場，被告庚○○旋與「小毛」、「布丁」等已滿十八歲之數位真實姓名年籍不詳友人，分乘機車前往「茶顏觀色」茶店前，由被告庚○○手持鐵棍、「小毛」手持不詳刀械，其餘友人則分持鐵棍、木棒等物，朝黃○○、葉○○身上揮打，致葉○○受有右手前臂開放性傷口六Ｘ六公分、右脛骨開放性骨折、開放性傷口七公分、背部四處開放性傷口各九公分、二公分、二公分及七公分之傷害，黃○○則受有二公分、三公分頭皮開放性傷口合併顱骨開放性骨折等傷害之事實，為被告庚○○、己○○自承不諱，核與證人即被害人黃○○、葉○○於本院審理時證述之情節相符，另據證人即目擊者吳○○、洪○○之母洪蕭○○分別於本院審理時證述綦詳，並有臺北市立聯合醫院中興院區診斷證明書二份、現場照片三張在卷可稽（見九十七年度少連偵字第二七號偵查卷第六十六頁、第六十七頁、第八十四頁、第八十五頁），復有鐵棍二根扣案足證，足認被告庚○○之自白與事實相符，此部分犯罪事實堪予認定。
㈡被告己○○確於黃○○、葉○○遭毆時，手持棍棒在場共同
揮打乙節，另據證人黃○○於本院審理時證稱：「（你當時去那家茶店做什麼？）本來在裡面喝飲料打牌，之後就到外面聊天。」、「（後來發生什麼事情？）就看到庚○○他們一群人衝過來。」、「（當時你看到他們拿了什麼東西衝過來？）有木棍、鐵棍及刀械。」、「（當時你看到衝過來的人有誰？）有庚○○、 阿西 （指被告己○○），我印象中就只記得這個。」、「（後來有人拿刀子砍你嗎？）我就有看到己○○拿刀子走過來，沒有砍我，當時我就往前慢慢跑，因為頭很痛。」、「（己○○當時有拿刀砍葉○○？）我有看到他把刀子舉起來。」等語明確，核與證人葉○○證述：「（當時你看到有誰跑過來？我有看到菜圃（指被告庚○○）跟阿西（指被告己○○）。」、「（他們兩個一起跑過來嗎？）是庚○○先過來，己○○跟在後面過來。」、「（接下來發生什麼事？）接著我就倒下去了，我擋第一下之後就看到己○○站在庚○○後面。」、「…我要倒地之前眼睛看到的就是庚○○，第二個就是瞄到己○○，剩下在場的人我都有瞄到但都不認識。」、「（你剛剛一開始有回答說『當時對方過來的時候，你一開始就看到庚○○，後來己○○有出現』，在庚○○出現後隔多久己○○才出現？）沒有超過兩秒。當時庚○○出現的時候是用跑的跑到我面前，我聽到他後面那群人喊說『就是他』，庚○○第一下就準備要砍下來。」、「（這時候己○○人在什麼地方？）就在庚○○的後面。」及「（你可以確定嗎？）我確定。」之情節相符，實已堪認定。
㈢證人即洪蕭○○於本院審理時，復具結證稱：「（當天到你
家門口跟你聊的人是誰？）一開始全部的人都在我家那裡，後來有人說找到人了要堵人，後來其他人就都走了，只剩下己○○留在我家。」、「（他當時跟你聊了多久？）聊了一下子，後來他有接到電話後就馬上出去了。」、「（當他們有人喊找到人了，你知道他們那群人就去哪裡了嗎？）我有聽到他們說在『茶顏觀色』那邊，當時他們還在跟我談的時候就有人說看到我兒子的機車經過，他們就都出去了，己○○在跟我聊了一下之後接到電話就出去了。」、「（那些人衝出去之後己○○還在你家待多久？）應該是一分鐘左右。」、「（己○○接到電話之後有跟你說什麼嗎？）我只聽到電話另一方說找到人了，然後己○○就衝出去了。」、「（你到現場之後有看到被告己○○手上有拿棍子、刀或是什麼東西嗎？）他手上沒拿，是他撿了就丟到旁邊。」等語明確對照同案被告庚○○於本院審理時證述：九十七年一月十六日發生衝突以前，伊在要去找洪○○的路上碰到己○○，伊告訴己○○伊家裡出了事，要己○○來幫忙，就是要己○○一起去找對方談判為何要到伊家裡鬧之事，伊和己○○到達洪○○住處樓下與洪○○母親談，結果伊友人在「茶顏觀色」茶店前發現洪○○行蹤，伊就趕過去，接著伊這方人馬就與對方人馬打起架來，「茶顏觀色」茶店和洪○○住處相隔僅約五十公尺左右之情節，以及被告己○○於本院審理時自承：「（庚○○當時有沒有講要見一個殺一個？）他只說要打，沒有說要殺。他對洪○○的媽媽說，如果現在不處理，之後有遇到就要打。」、「（你當時去找洪○○的媽媽聊，聊完之後你為何又要跑回案發現場？）我接到電話之後才衝過去的。」、「（你接到誰的電話？）庚○○。」「（庚○○在電話裡怎麼說？）他說他們被打了。」、「（你是要過去支援嗎？）對。…。」及「（你離開洪家到打架現場的途中為何要撿木棍？）因為我手上都沒有帶東西。」等情以觀，足認被告己○○對於庚○○集合眾人前往洪○○住處理論、談判，嗣並打電話要己○○前往「茶顏觀色」茶店助陣，用意即欲毆打洪○○方面之人馬，被告己○○明知此節，仍於接獲庚○○來電後，旋即從洪○○住處衝往「茶顏觀色」茶店前，且隨手撿拾一枝木棍充當武器，並緊跟在被告庚○○身後朝人揮打，其與庚○○、「小毛」、「布丁」等人就傷害黃○○、葉○○之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，實甚明確。
㈣證人即同案被告庚○○於本院審理時固證稱：伊抵達「茶顏
觀色」茶店之後，曾打電話給己○○，要己○○過來，但並未見到己○○前來會合，己○○並未參與毆打黃○○、葉○○之事云云。惟關於庚○○在「茶顏觀色」茶店前究竟有無致電己○○、以及致電之目的諸節，證人庚○○乃先證稱：「（當天你打完架為什麼還要打電話給己○○？）因為他那時候被抓到警察局，警察就要他說還有誰在現場，我就說人不是我殺的我去沒關係，後來我就自己去警察局了，我打電話給他是問他在警察局有沒有怎樣。」云云（見本院卷審判筆錄第四十四頁），嗣卻改稱：「（當天你到『茶顏觀色』茶店之前，你有沒有打電話給己○○，要己○○過去？）我有打電話給他叫他過去，但是他沒有過去，那時候我人已經在『茶顏觀色』了，可是己○○沒有來。」云云（見本院卷審判筆錄第四十四頁），再改稱：「（你當時在打架現場的時候是何時撥打電話給己○○的？）在他們開車撞我們的時候，我們大家都跑掉了，那時候己○○還在洪○○家，我怕他們去找己○○，我就打電話問己○○有沒有事，他就說他已經被警察帶走了。」云云（見本院卷審判筆錄第四十七頁），其證詞非但反覆不一，且與被告己○○自承：伊接獲庚○○來電要伊過去助陣，所以伊就在洪○○住處巷口撿了一根木棍，再前往「茶顏觀色」茶店前之情節亦多所出入，實難以遽信為真。再者，洪○○住處與「茶顏觀色」茶店距離僅約五十公尺，且被告己○○一接獲庚○○來電隨即衝往現場乙節，業經本院審認如上，證人洪蕭○○亦證稱：己○○接獲電話衝往「茶顏觀色」茶店之時間，距離庚○○等人前往之時間，相隔僅約一分鐘等情明確，足認證人黃○○、葉○○指證：被告己○○也有參與毆人犯行乙節，並無何悖於常情事理之瑕疵可指。證人吳○○於本院審理時復證述：案發現場伊有看見一位長得很像己○○的人，但到底是不是己○○，伊無法確定等語（見本院卷審判程序筆錄第二十九頁），益徵證人黃○○、葉○○上開證詞，並非為誣陷被告己○○而臨訟所杜撰，當堪採信。證人庚○○證稱：伊與「小毛」、「布丁」等人毆打黃○○、葉○○時被告己○○並不在場云云，要屬迴護被告己○○之虛詞，無足採信。至於被告己○○攜往「茶顏觀色」茶店前之武器乃木棍一根，此節業據被告己○○自承在卷，證人黃○○於本院審理時證稱：被告己○○是拿刀云云，核屬記憶上之細節性錯誤，尚不致影響其證詞之可信度，附此敘明。
㈤被告庚○○、己○○及「小毛」、「布丁」分持鐵棍、木棍
、不詳刀械朝黃○○、葉○○身上揮打時，黃○○、葉○○之友人即被告丁○○恰好駕駛７３９３－ＳＨ號自用小客車搭載洪○○前來，被告丁○○見狀，旋駕車衝撞前來支援庚○○之乙○○、丙○○，又由洪○○拿出車內副駕駛座置物箱裡之空氣槍，伸出車窗朝乙○○、丙○○方向擊發數下，庚○○方面之人馬隨即散去之事實，另據被告庚○○、丁○○供述綦詳，核與證人黃○○、葉○○於本院審理時證述之情節相符，堪予認定。庚○○與雙方人馬衝突之時間既持續不長，則證人洪蕭○○在被告己○○衝往現場之後，乃先返回住處三樓最內側房間拿取機車鑰匙及外套，再與其夫即洪○○父親一同前往現場，此時雙方衝突已經結束，衡情當屬可能，是以證人洪蕭○○證稱：「我們騎到現場就看到警察跟己○○在那邊，其他人都沒有看到了，就只看到他一個。」等情，尚無足資為認定被告己○○未參與毆打黃○○、葉○○之有利證據。況證人洪蕭○○雖未看見被告己○○毆打黃○○、葉○○之過程，然自其於本院審理時另具結證述：「（當時你到現場之後，看到己○○跟警察當時的情形為何？）我當時看到己○○在現場撿東西丟到旁邊，後來警察發現他為什麼一個人在那邊，就把他叫過去。」、「（你說你當時看到他再撿什麼東西丟到旁邊？）好像是鐵或刀的東西。」、「（他把那個東西丟到旁邊時警察還沒逮捕他嗎？）還沒。」、「（你到現場之後有看到被告己○○手上有拿棍
子、刀或是什麼東西嗎？）他手上沒拿，是他撿了就丟到旁邊去。」等情以觀，益見被告己○○就庚○○、「小毛」、「布丁」等人毆打黃○○、葉○○之犯行，確有犯意聯絡及行為分擔無訛，否則焉有接獲庚○○之來電，旋即撿拾木棍前往現場，又於警方據報前來處理時，將遺留在現場之器械丟棄路旁之理？是以被告己○○辯稱：伊到場時眾人均已散去，伊未參與打架云云，洵屬卸責之虛詞，委無可採。
㈥被告丁○○駕駛７３９３－ＳＨ號自用小客車所搭載之洪○
○，在衝突過程中確實拿出副駕駛座下方置物箱內之空氣槍，伸出車窗朝乙○○、丙○○方向擊發數下，用以恐嚇乙○○、丙○○之事實，業據被告丁○○供述在卷，核與證人即共犯洪○○於本院九十七年度少調字第五三號少年保護事件中供述之情節相符，復據證人乙○○、丙○○、庚○○分別於本院審理及偵查中證述之情節相符，堪予認定。關於洪○○何以知悉副駕駛座置物箱內有空氣槍乙節，另據證人洪○○於偵查中證述：「…丁○○就繼續逆向開車，他告訴我：『你椅座下有一把ＣＯ２，就是空氣槍』，我伸出空氣槍嚇對方…。」等語綦詳，被告丁○○亦自承：「…我開車時洪○○問我『車上有沒有傢伙？』我說『只有一把空氣槍，在你的椅子下』，然後洪○○就把槍拿出來，拿著槍朝窗外嚇對方那些人。」等語不諱（見本院卷九十七年八月二十八日準備程序筆錄第四頁），足認被告丁○○就洪○○持槍恐嚇乙○○、丙○○之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，甚為明確。被告丁○○辯稱：不是伊拿空氣槍朝乙○○、丙○○擊發，所以伊毋庸負恐嚇罪責云云，洵係對於法律之誤認，要屬無據。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告庚○○、己○○、丁○○之犯行均堪予認定。
㈧辯護人雖於本院審理期日為被告己○○聲請傳喚據報到場處
理之二位員警到庭為證，欲用以證明被告己○○並未與庚○○、「小毛」、「布丁」等人共同毆打黃○○、葉○○云云，惟辯護人並未陳報該等員警之姓名及可供傳喚之地址，顯難以調查；況被告己○○確實在場參與毆人犯行乙節，業經本院審認明確，而案發當天屬被告庚○○、己○○方面之人馬，於被告丁○○駕車衝撞乙○○、丙○○時即已四散，復據證人黃○○、庚○○於本院審理時證述明確，對照被告庚○○、己○○、丁○○三人均非當場遭員警以現行犯逮捕，而係其等自願到派出所接受員警約談之情節以觀，足認辯護人欲聲請傳喚之二位員警，亦未親眼見聞被告庚○○、己○○等人毆打黃○○、葉○○之經過，是以並無再予調查之必要，附此敘明。
二、論罪科刑：㈠查葉○○遭被告庚○○、己○○等人分持棍棒毆打後，固受
有右手前臂開放性傷口六Ｘ六公分、右脛骨開放性骨折、開放性傷口七公分、背部四處開放性傷口各九公分、二公分、二公分及七公分之傷害，惟經送醫救治後，其右手臂能高舉直立，右手手指能彎曲取物，亦能持筆寫字，此節業經本院於審判期日當庭勘驗明確，復經證人葉○○供述明確，是以葉○○所受傷勢雖非輕微，然尚未達毀敗或嚴重減損一肢以上機能之程度，與刑法上所稱之重傷害，仍屬有間。故核被告庚○○、己○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪；核被告丁○○所為，則係犯刑法第三百零五條之恐嚇罪。
㈡檢察官公訴意旨雖認被告庚○○、己○○及「小毛」等友人
均已預見如持銳利刀械或鐵棍、球棒等物毆打、砍向他人頭部等致命部位，將有可能致人於死，仍不違其等本意，基於共同之犯意聯絡，分持鐵棍、刀械、球棒等物，共同砍向黃○○、葉○○，致黃○○、葉○○倒地始行住手，黃○○、葉○○因此分別受有如前揭犯罪事實欄所載之傷勢，經送醫急救，黃○○、葉○○始倖免於難，因認被告庚○○、己○○均係觸犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌云云。惟按殺人未遂與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準。亦即，殺人罪之成立，須具有使人生命喪失之故意與實施殺害之行為。故殺人與傷害之區別，當以下手殺害之時是否明知或預見足以致人於死為斷。至被害人受傷部位如何，犯人所用兇器如何，雖可供認定事實之資料，究不能為殺人之絕對標準。是不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。最高法院亦著有四十七年度台上字第一一五七號、五十二年度台上字第九三號、九十四年度台上字第六八五七號等判決要旨可資參照。經查：本案導因於被告庚○○與洪○○前有過節，被告庚○○遂集合己○○、「小毛」、「布丁」等友人一同前往洪○○住處，欲找洪○○理論、談判，嗣雙方人馬在「茶顏觀色」茶店前相遇，便動手打架之事實，業據被告庚○○供 陳在卷 ，核與證人洪○○、洪蕭○○分別於本院少年法庭審理及本院審理時供述之情節相符，堪予認定。被告庚○○既係欲找洪○○理論、談判，且聚集在「茶顏觀色」茶店前之洪○○友人亦非少數，則被告庚○○、己○○與「小毛」、「布丁」等人分持棍棒、刀械前往，或為威嚇對方，或為自我防身，衡情均有可能，尚不能逕認被告庚○○、己○○等人主觀上必有殺人之故意或不確定故意，而將有利於被告庚○○、己○○之其他合理可能均予排除。再觀諸葉○○之受傷部位，分別在右手前臂、右脛骨及背部，均非屬人身要害，各處傷痕亦非深廣，黃○○雖係頭部受傷，然其傷勢僅有一處，復無顱內出血等致命性傷害，再佐以證人黃○○供稱：「（你大概被庚○○打了幾下？）兩、三下。」、「（庚○○打完你之後發生什麼事？）我就一直在阻擋他。」、「（當時你手上有沒有拿任何刀械或棍棒？）我只有撿他們掉在地上的球棒。」、「（當天你就醫時你意識還清楚嗎？）我還清醒。」、「（你跟葉○○被他們打完後發生什麼事情？）丁○○他們就開車過來，庚○○他們就跑走了。」之情節，足認被告庚○○、己○○等人下手揮打之力道尚非猛烈，亦未朝被害人要害部位一再重擊，被害人黃○○尚能反抗、回擊，益徵難認被告庚○○、己○○有何殺人故意或足以致死之預見可言，故被告庚○○辯稱：伊只有傷害犯意，沒有要殺人等語，要非子虛，堪予採信。本院復查無其他積極證據足認被告庚○○、己○○及「小毛」、「布丁」等人係基於殺人之犯意聯絡而動手傷人，檢察官認被告庚○○、己○○係觸犯第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪云云，容有未恰，惟二者基本犯罪事實相同，此部分之起訴法條應予變更。
㈢再者，與被告庚○○、己○○共同毆打黃○○、葉○○之友
人數名，被告庚○○僅知其中二人綽號分別為「小毛」、「布丁」，對於該些友人之真實姓名或年籍均不清楚，本院亦查無證據足認與被告庚○○、己○○共同毆人之其餘友人有未滿十八歲之少年，基於罪疑惟輕原則，自應認定該等友人均已滿十八歲。被告庚○○、己○○就傷害葉○○、黃○○之犯行，與真實姓名年籍均不詳、綽號分別為「小毛」、「布丁」等數名已滿十八歲之友人間，有犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯。被告庚○○、己○○及「小毛」、「布丁」等數名友人分持鐵棍、木棒及不詳刀械，在密接時間、空間對葉○○、黃○○二人揮打數下，各次舉動之獨立性甚低，無從割裂評價，為接續之一行為。被告庚○○、己○○以一行為同時致葉○○、黃○○受傷，為同種想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，論以普通傷害罪一罪。末查被告己○○乃000年0月出生，行為時已經成年，其對少年犯傷害罪，應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定，加重其刑至二分之一。至於被告庚○○雖亦對少年葉○○、黃○○犯傷害罪，惟其行為時年甫十八歲，非成年人，自無庸依前揭規定加重其刑。
㈣被告丁○○就恐嚇乙○○、丙○○之犯行，與少年洪○○有
犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。被告丁○○以一行為同時恐嚇乙○○、丙○○，為同種想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，論以刑法第三百零五條之恐嚇罪一罪。被告丁○○與少年洪○○共同實施犯罪，應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定，加重其刑至二分之一。
㈤爰審酌被告庚○○僅因細故即聚眾在街頭鬥毆逞狠，理性思
辨能力不足，其與被告己○○、丁○○所為均嚴重危害社會安寧，葉○○、黃○○所受傷勢非輕，被告庚○○、己○○又迄未賠償葉○○、黃○○所受損害，被告己○○、丁○○亦均虛詞掩飾犯行，皆不宜輕縱，辯護人為被告庚○○求處有期徒刑六月以下之得易科罰金刑度，實屬過輕，暨衡以其等素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈥扣案之鐵棍二根及球棒一根，其中鐵棍一根雖係被告庚○○
持至現場作為傷害人之器械，惟前揭扣案物品均尚無積極證據足認係被告庚○○、己○○或其等共犯所有，又非違禁物，爰不併予宣告沒收，亦併此說明。
㈦公訴意旨另以：被告庚○○、己○○與「小毛」等友人基於
殺人之不確定犯意聯絡，在「茶顏觀色」茶店前分持鐵棍、刀械、球棒等物，共同砍向少年吳○○，惟吳○○趁隙躲入附近之網咖而未遭砍傷，因認被告庚○○、己○○此部分亦涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌。然被告庚○○、己○○與「小毛」、「布丁」等人分持鐵棍、木棒、不詳刀械等物，在「茶顏觀色」茶店前朝黃○○、葉○○揮打時，主觀上僅為傷害而無殺人犯意乙節，業經本院審認如上，又衝突當天吳○○並未受傷之事實，復據證人吳○○於本院審理時證述綦詳，則縱使被告庚○○、己○○等人當場有持棍棒朝吳○○揮打之舉動，惟刑法上傷害罪並無處罰未遂犯之明文，自不能以刑事罪責相繩。本院復查無其他積極證據足認被告庚○○、己○○有公訴人此部分所指之共同殺吳○○未遂犯行，惟檢察官起訴意旨復認此部分與前揭本院變更起訴法條之被告庚○○、己○○傷害黃○○、葉○○犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
丙、公訴不受理部分：
一、公訴意旨又以：被告丁○○另基於傷害及毀損之犯意，駕駛７３９３－ＳＨ號自用小客車自後追撞乙○○騎乘之機車，致乙○○摔倒，受有右手尺骨骨折之傷害，乙○○所騎乘之車號000－000號重型機車（登記為乙○○之母 李貴蓮 所有，平日由乙○○保管使用）亦有龍頭毀損、車身磨損之損害，足以生損害於乙○○，因認被告丁○○另涉犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，及同法第三百五十四條之毀損罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款分別定有明文。
三、經查：告訴人乙○○告訴被告丁○○傷害、毀損部分，起訴書認被告丁○○係觸犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，及同法第三百五十四條之毀損罪嫌，依刑法法第二百八十七條、第三百五十七條之規定，均須告訴乃論。茲告訴人乙○○業於本院九十七年十一月二十六日審理時當庭撤回告訴，並提出撤回告訴狀一紙附卷供憑，依照前開說明，此部分自應諭知公訴不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零三條第三款，刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第三百零五條、第五十五條，刑法施行法第一條之一，兒童及少年福利法第七十條第一項前段，判決如主文。
本案由檢察官戊○○提起公訴，經檢察官林珮菁到庭執行職務。
中華民國97年12月19日
刑事第四庭審判長法官樊季康
法官王綽光法官劉元斐上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官張懿端中華民國97年12月29日附錄本案論罪科刑所引法條刑法第二百七十七條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
刑法第三百零五條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。