裁判字號：臺灣臺南地方法院96年重訴字第310號民事判決
裁判日期：民國97年09月19日
裁判案由：清償借款
臺灣臺南地方法院民事判決96年度重訴字第310號原告臺南縣後壁鄉農會法定代理人壬○○訴訟代理人 張清雄 律師
送達代被告癸○○
之6被告辛○○
號之3被告丙○○
之39被告己○○
號被告庚○○
8號上二人共同訴訟代理人 莊美貴 律師被告乙○○
號6樓被告甲○○
8樓上一人訴訟代理人 郭家祺 律師上列當事人間請求清償借款事件，經本院於民國97年8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、被告庚○○、甲○○、己○○、乙○○應連帶給付原告新臺幣壹佰玖拾伍萬壹仟貳佰捌拾貳元，及自民國九十一年十一月九日起至清償日止，按年息百分之九點六計算之利息，並自民國九十年七月二十日起至清償日止，按年息1.92％計算之違約金及自民國八十七年十月三十一日起至民國九十年七月十九日止，按年息1.92％計算之違約金新台幣參拾貳萬壹仟捌佰捌拾壹元。
二、被告癸○○、庚○○、甲○○、己○○、乙○○應連帶給付原告新臺幣陸佰壹拾肆萬參仟零肆拾柒元，及自民國九十一年十一月九日起至清償日止，按年息百分之九點六計算之利息，暨自民國九十年七月二十日起至清償日止，按年息百分之一點九二計算之違約金及自民國八十七年十月三十一日起至民國九十年七月十九日止，按年息1.92％計算之違約金新台幣壹佰零壹萬參仟參佰伍拾元。
三、被告丙○○、庚○○、甲○○、己○○、乙○○應連帶給付原告新臺幣陸佰零柒萬玖仟柒佰壹拾陸元，及自民國九十一年十一月九日起至清償日止，按年息百分之九點六計算之利息，暨自民國九十年七月二十日起至清償日止，按年息百分之一點九二計算之違約金及自民國八十七年十月三十一日起至民國九十年七月十九日止，按年息1.92％計算之違約金新台幣壹佰萬貳仟玖佰零參元。
四、被告辛○○、庚○○、甲○○、己○○、乙○○應連帶給付原告新臺幣陸佰參拾參萬參仟零參拾捌元，及自民國九十一年十一月九日起至清償日止，按年息百分之九點六計算之利息，暨自九十年七月二十日起至清償日止，按週年利率百分之一點九二計算之違約金及自民國八十七年十月三十一日起至民國九十年七月十九日止，按年息1.92％計算之違約金新台幣壹佰零肆萬肆仟陸佰玖拾元。
五、原告其餘之訴駁回。
六、訴訟費用共計新台幣壹拾玖萬貳仟肆佰捌拾捌元，由被告庚○○、甲○○、己○○、乙○○連帶負擔其中新台幣壹萬玖仟貳佰伍拾元，由被告癸○○、庚○○、甲○○、己○○、乙○○連帶負擔其中新台幣伍萬柒仟柒佰肆拾陸元，由被告丙○○、庚○○、甲○○、己○○、乙○○連帶負擔其中新台幣伍萬柒仟柒佰肆拾陸元，由被告辛○○、庚○○、甲○○、己○○、乙○○連帶負擔其中新台幣伍萬柒仟柒佰肆拾陸元。
七、本判決第一項於原告以新臺幣陸拾陸萬元供擔保後，得假執行。但被告庚○○、甲○○、己○○、乙○○如以新臺幣壹佰玖拾伍萬壹仟貳佰捌拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
八、本判決第二項於原告以新臺幣貳佰零伍萬元供擔保後，得假執行。但被告癸○○、甲○○、己○○、庚○○、乙○○如以新臺幣陸佰壹拾肆萬參仟零肆拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
九、本判決第三項於原告以新臺幣貳佰零伍萬元供擔保後，得假執行。但被告丙○○、庚○○、甲○○、己○○、乙○○如以新臺幣陸佰零柒萬玖仟柒佰壹拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
十、本判決第四項於原告以新臺幣貳佰壹拾壹萬元供擔保後，得假執行。但被告辛○○、庚○○、甲○○、己○○、乙○○如以新臺幣陸佰參拾參萬參仟零參拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
十一、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第24條第1項前段定有明文，故當事人兩造以合意定第一審管轄法院者，如具備法定要件，當事人及法院均應受其拘束，且關於合意管轄之規定，除專屬管轄外，得排斥其他審判籍而優先適用。查本件兩造就系爭借款債務而涉訟時，已合意以本院為管轄法院，有約定書1份附卷可稽（參照系爭契約第13條約定），雖被告己○○之住所地在台北市、被告庚○○之住所地在宜蘭縣、被告乙○○之住所在台中縣及被告甲○○之住所地在台北市，有戶籍謄本各1份在卷可稽，然揆之首開說明，本院仍有管轄權。
二、被告乙○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣訴外人 吳黃琴 、被告癸○○、被告丙○○、及被告辛○○
分別均以「被告庚○○、甲○○、己○○、乙○○等4人」為連帶保證人，於民國82年8月9日，分別向原告借用新台幣（下同）16,000,000元、19,400,000元、19,200,000元及20,000,000元，約定利息為按年息9.375％加0.75％機動計算利率，並約定應按月攤還本息，如有一期不按時清償，全部債務即視為到期，除仍應清償尚欠之本金、利息外，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，清償期為84年8月9日（如附表二借款明細）。
㈡詎訴外人吳黃琴、被告癸○○、被告丙○○及被告辛○○逾
期未繳本息，原告乃持以對被告乙○○、己○○、甲○○及訴外人 吳嘴鸞 之拍賣抵押物裁定就其所有之不動產聲請本院以86年度執字第8020號強制執行，並於90年1月20日製定分配表，其分配表記載「債權原本16,000,000元，債權利息期間自87年6月1日起至87年10月23日止，年利5％，本利合計16,317,808元，分配金額10,155,577元，不足額6,162,231元」、「債權原本19,400,000元、20,000,000元、19,200,000元均未分配受償。」則原告除執行費及其他債權全部受償外，原告於該執行案件中就債權原本16,000,000元部分僅受償10,155,577元，尚有本金6,162,231元未受清償。又原告於該執行案件中就債權原本19,400,000元、20,000,000元、19,200,000元部分均未受清償，是原告於該執行案件中，尚有本金64,762,231元，及其分配表次序11、12、13所列之利息共計1,163,972元未受清償。
㈢原告另持以對被告庚○○、己○○、甲○○之拍賣抵押物裁
定就其所有之不動產聲請臺南地院以89年度執字第995號強制執行，並於90年7月24日製作分配表，其分配表記載「債權原本71,629,102元，債權利息期間自87年10月31日起至90年7月19日止，年利9.6％，利息計18,707,559元，違約金期間自87年12月1日起至88年5月31日止，年利0.96％，及自88年6月1日起至90年7月19日止，年利1.92％，違約金計3,281,830元，本利合計93,618,491元，分配金額35,685,740元，不足額57,932,751元」然上開債權原本以71,629,102元列計分配與原告前揭陳述尚有本金64,762,231元顯不相符，且當時未予察覺致該分配表確定而分配，是本院89年度執字第995號僅債權原本列計顯有錯誤，應更正債權原本為64,762,231元始為正確，則債權利息、違約金亦須更正如下：利息期間自87年10月31日起至90年7月19日止，年利9.6％，利息計16,914,120元，違約金期間自87年12月1日起至
90年7月19日止，年利1.92％，違約金計3,382,824元，本利合計85,059,175元，至為合理。另原告於該執行案件中分配金額35,685,740元，則不受上開更正之影響。㈣按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原
本，固為民法第323條前段所明定。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金優先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償，最高法院80年度台上字第390號判決可稽。本院89年度執字第995號分配表分配時，被告等人已給付原告金額26,647,500元，再加以原告於該案執行中得分配35,685,740元，依據上開判決意旨，應先抵充前案86年度執字第8020號未受償利息1,163,972元、後案即89年度執字第995號更正後未受償利息16,914,120元，再抵充本金64,762,231元，則經抵充後原告本金尚有20,507,083元，職故，原告於後案執行分配後尚有債權本金20,507,083元及自90年7月20日起至清償日止，按年息9.6％計算之利息、違約金；以及後案自87年10月31日起至90年7月19日，按年息1.92％計算之違約金未分配受償3,382,824元。
㈤原告再以借款人即⑴訴外人吳黃琴所應給付本金6,162,231
元、⑵被告癸○○所應給付本金19,400,000元、⑶被告丙○○所應給付本金19,200,000元、⑷被告辛○○所應給付本金20,000,000元，就原告尚有債權本金20,507,083元及其利息、違約金；以及後案違約金未分配受償3,382,824元。借款人即訴外人吳黃琴、被告癸○○、丙○○、辛○○應依借款餘額之比例平均負擔其債務，其計算如下：
⒈訴外人吳黃琴應負擔債務本金l,951,282元（即6,162,231元
於64,762,231元所占比例0.00000000000％，20,507,083元×0.00000000000≒1,951,282元）及其利息、違約金；後案違約金321,881元（即6,162,231元於64,762,231元所占比例
0.00000000000％，3,382,824元×0.00000000000％≒321,881元）⒉被告癸○○應負擔債務本金6,143,047元（即19,400,000元
於64,762,231元所占比例0.0000000000％，20,507,083元×
0.0000000000％≒6,143,047元）及其利息、違約金；後案違約金l,013,350元（即19,400,000元於64,762,231元所占比例0.0000000000％，3,382,824元×0.0000000000％≒l,013,350元）⒊被告丙○○應負擔債務本金6,079,716元（即19,200,000元
於64,762,231元所占比例0.00000000000％，20,507,083元×0.00000000000％≒6,079,716元）及其利息、違約金；後案違約金l,002,903元（即19,200,000元於64,762,231元所占比例0.00000000000％，3,382,824元x0.00000000000％≒1,002,903元）。
⒋被告辛○○應負擔債務本金6,333,038元（即20,000,000元
於64,762,231元所占比例0.00000000000％，20,507,083元×0.00000000000％≒l,951,282元）及其利息、違約金；後案違約金l,044,690元（即20,000,000元於64,762,231元所占比例0.00000000000％，3,382,824元×0.00000000000％≒1,044,690元）㈥借款人即訴外人吳黃琴及被告癸○○、辛○○、丙○○等4
人對原告尚積欠前開計算之金額，又被告己○○、庚○○、乙○○、甲○○均為上開借款人之連帶保證人，則上開連帶保證人自應與上開借款人負連帶保證之責任。是以，被告癸○○、辛○○、丙○○、己○○、庚○○、乙○○、甲○○應給付原告金額，計算如附表一所示。
㈦對被告抗辯所為之陳述：
⒈按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與
相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。又通謀虛偽意思表示係屬權利障礙事項，應由主張者負舉證證明之責。經查，本件被告具名為借款人及連帶保證人，立據向原告申貸，原告已如數撥付於被告之帳戶內，有原告提出之借據、約定書、放款帳卡、傳票及分配表等件可按，堪認兩造間確有借貸及保證契約之債權債務關係存在。至於撥入被告帳戶內之款項，縱令實際借款人為訴外人戊○○，或被告將錢轉予戊○○，既在金錢借貸成立並生效以後，乃被告與證人戊○○間之關係，尚不得據此而謂兩造間之借貸係出於通謀虛偽意思表示，或被告未真正受領借貸金錢，或被告未同意擔任連帶保證人。是被告既應允他人擔任借款人及連帶保證人之名義，貸得之款項亦經其同意而提領，自不得於事後以未曾實際使用該款項或擔任人頭為由，即謂其未受領借貸款項或人頭，而抗辯通謀虛偽意思表示。
⒉另按民法第320條規定：「因清償債務而對於債權人負擔新
債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。」學說稱新債清償。查被告庚○○、己○○與原告所簽訂之協議書第4點後段「若乙方（即被告庚○○、己○○）逾期一個月未繳納（含未繳足）利息（即二個月未繳息），本協議書視為失效，甲方（即原告）得不受協議拘束…」、第6點「乙方違反第四、五點約定甲方得…照雙方原訂之連帶保證契約履行，不受本協議拘束」，從而可由「不受本協議拘束」文字，顯見當時雙方對於舊債務並未有消滅舊債務之意思表示，被告庚○○、己○○雖依新債務約定即協議書負有履行協議書條款之責任，復因被告庚○○、己○○均未如依約履行義務，依上開法條原訂立連帶保證之舊債既不因之消滅，自當不受該協議書之拘束，自得依原連帶保證之契約，請求被告庚○○、己○○履行舊債務之連帶清償之責任。是則被告庚○○、己○○以協議書為由主張本院86年度執字第8020號未受償「利息1,163,972元」已清償，實不足採信。
⒊系爭借款之清償抵充順序、利息及違約金之利率及計算，均
依據86年度執字第8020號於民國90年1月20日製作之分配表及89年度執字第995號於民國90年7月24日製作之分配表所列之債權清償順序而定，89年度執字第995號強制執行事件，以年息9.6％列計利息利率、違約金以年息1.92％列計，其債權列計方式均以利息為先，後以本金，再以違約金之順序列計，且上述分配表業已確定，並據此准予分配款項在案。本件原告均未對上述分配表聲明異議，是其默示同意系爭分配表所列之抵充順序，且其亦未具體指出對本件系爭借款清償應如何計算之方式，原告上開主張，自為合理。
⒋被告以「原告曾協議復於法院審理認諾，遽以主張利息應以年息百分之5，並不得請求違約金」云云。然查：
⑴被告甲○○以臺灣高等法院臺南分院（以下簡稱台南高分院
）以89年度上字第19號民事確定判決所載「本件被上訴人既就上訴人起訴之聲明其中系爭分配表被上訴人請求利息及違約金溢算部分，嗣於言詞辯論期日為認諾之表示（見該判決書第8頁）」惟原告於上開分配表之訴審理中認諾其源於上開協議書亦載明「乙方（即被告庚○○、己○○）已繳納之利息計柒仟肆佰染拾參萬染仟肆佰捌拾壹元，甲方（即原告）同意免收違約金，並以年息5％計算」、「乙方同意依原債務本金貳億玖仟柒拾萬元計，繼續以利率5％免收違約金繳納利息，甲方同意延緩對承受土地上建物強制執行」、「乙方違反第四、五點約定（按月繳息、全額繳清）甲方得依附表三臺灣地方法院製作之分配表利率計算所列之債務照原訂之連帶保證契約履行，不受本協議拘束」（見該協議書第
2、3、6條內容）因此，原告於分配表異議之訴審理期間，受依該協議書所載年息5％及免收違約金之約定，遂對被告甲○○所聲明之利息、違約金部分為認諾，然事後被告遲延繳息，原告自無從再受協議書約定內容之拘束，遂收受臺南高分院89年度上字第19號民事確定判決即89年7月4日後，再於89年間聲請強制執行，從以本院90年7月24日製作89執字第995號分配表之時間可知，被告庚○○、己○○、甲○○對於該分配表中利率以9.6％計算之利息及有違約金之部分並無爭執而程序終結。然而，被告庚○○、己○○、甲○○既已知有上開確定判決，豈有不知該分配表竟分配原告有利率以9.6％計算之利息及有違約金之部分。益證，被告自知未依協議書約定履行義務，遂對於原告於該分配表請求利率
9.6％計算之利息及有違約金之部分，全不爭執。⑵按強制執行法第39條、第41條規定，債權人或債務人對於分
配表所載各債權人之債權或分配之金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，得提起分配表異議之訴，上開規定均在賦予債權人或債務人對執行法院製作之分配表表示反對意見之機會，以謀救濟，並確保其權益。因此，如債權人或債務人對執行法院製作之分配表未聲明異議或提起分配表異議之訴以資爭執，參酌強制執行法第40條第2項規定意旨，執行法院即應依無異議之分配表實行分配。故執行法院製作之分配表，足因債權人或債務人未聲明異議，而生債權之分配請求權確定之效力。被告庚○○、己○○、甲○○並未對89執字第995號分配表聲明異議，分配表利率以9.6％計算之利息及有違約金之部分，足因其未聲明異議，而生債權之分配請求權確定之效力。
⒌原告並未參與本院84年度營調字第152號調解，該調解筆錄
之當事人均無原告公司身份，或授權何人參與，或簽名於上，此次調解，對原告並無拘束力，被告據此該調解筆錄所為抗辯，實不可採信。
⒍按民法第217條第1項規定，損害之發生或擴大，被害人與有
過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用，且此項基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅視為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故債務人就此得為提起確認之訴之標的，法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之，最高法院54年度上字第2433號固著有判例（又最高法院72年度台上字第2372號、80年度台上字第1046號判決照），但究其意旨係認為「契約所生之損害賠償之債」，亦有民法第217條損害相抵原則之適用，但未擴張解釋為「單純契約之履行（貨幣之債）」亦有適用之；且據法條體系觀之，民法第217條規定於民法第二篇債篇第二節債之標的「損害賠償之債」中，依其規定體系亦應僅適用於損害賠償之債」。查本件原告係依系爭借貸契約請求被告履行契約而給付系爭借款、利息暨違約金等，並非請求契約所生之損害賠償；且訴外人戊○○雖為原告農會秘書，為原告之職員，但其係與被告等人共同違法超貸之「共同故意犯罪行為」致被害人即原告農會受損，顯與民法第217條規定之「被害人與有過失行為」迥異，自無民法第217條過失相抵原則之適用。
㈧並聲明：如附表一所示。
二、被告癸○○、辛○○、丙○○辯稱：伊等只是借款的人頭，實際借款人為被告己○○、庚○○、甲○○；本件的利息也是他們實際借款的人在繳。並聲明：請求駁回原告之訴。
三、被告己○○及庚○○抗辯：㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效。民法第87條第1項定有明文。本件借貸契約之實際借款人為戊○○，而非被告癸○○等人，當時代表農會准為放款之總幹事 吳文介 亦明知此事實，此亦經證人戊○○到庭證述「本件的放款經過我蓋章後，再經過總幹事吳文介蓋章後就可以放款了」、「（問：總幹事吳文介知道被告癸○○、被告辛○○、被告丙○○是人頭的事情？）是的，總幹事吳文介知道被告癸○○、辛○○、丙○○等人是人頭，他也知道錢是我要借的」等語明確。故本件原告與被告癸○○等人間之借貸契約是出於通謀虛偽意思表示，依上開規定其契約是自始無效，被告為本件借貸契約之連帶保證人，因主債務契約係自始無效，故被告等所簽保證契約，當無所附麗，亦應歸無效，故原告請求被告應負連帶保證責任，實無理由。
㈡按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一
年之定期給付債權，其各期給付之請求權，因五年間不行使而消滅。民法第126條定有明文。原告請求自90年7月20日起至清償日止之利息、自90年7月20日起至清償日止之違約金、自87年10月31日至90年7月19日止之違約金，其請求權已罹於時效而消滅。
㈢原告起訴狀所附證物1至4之借據，其中第三點均載明：「利
息：按貴會牌告基本放款利率加0.75％機動計息（起息日基本放款利率為9.375％），每ㄧ個月付息ㄧ次。」由此可見原告與被告等人雙方係約定按原告牌告基本放款利率加0.75％機動計息，而非以固定利率計息，故原告主張按年息9.6％計算利息，並無理由；另上開借據，其中第4點均載明：「遲延利息及違約金：依約定書規定計付。」惟依原告所提出證物七之約定書，其中並未見關於違約金計算方式之約定，故原告主張按年息1.92％計算違約金，顯無理由。
㈣本院86年度執字第8020號分配表金額有誤：
⒈被告就所擔保吳黃琴等16人之貸款利息，已繳納至87年10
月31日，故本院86年度執字第8020號分配表再將87年6月1日至87年10月23日之利息金額列入分配表，實有違誤，該分配表所列受清償之利息金額4,161,103元，應列入清償本金才屬正確（319,795+3,523,500+317,808=4,161,103）。
⒉承上所述，因分配表誤將87年6月1日至87年10月23日之利息
金額列入，因此分配表所列不足額部份次序第10：6,162,231元、次序第11：19,785,342元、次序第12：20,397,260元、次序第13：19,581,370元，所計算之受償金額亦因此而有錯誤，故原告主張鈞院86年度執字第8020號執行分配後，貸款尚有本金64,762,231元、利息1,163,972元未受清償，實有違誤。
⒊承上所述，86年度執字第8020號執行分配表中所列受清償之
利息4,161,103元，應列入清償本金，才屬正確，故86年度執字第8020號執行完畢後，未受償本金應為60,601,128元。（6,162,231-4,161,103+19,400,000+20,000,000+19,200,000=60,601,128元）⒋本院89年度執字第995號執行分配表所列利息金額18,707,5
59元（年利9.6％）、違約金3,281,830元（年利0.96％、
1.92％），顯屬過高：中央銀行對於貸款利率歷年來一直調降，惟原告所提貸款之放款利率、違約金利率，均未依中央銀行調降之利率予以調降，本件放款及違約金之利率均顯過高，顯失公平，請依民法第252條規定酌減之。
⒌原告主張於89年度執字第995號執行分配後尚有債權本金20
,507,083元，亦有違誤：承前所述，原告所主張本院86年度執字第8020號執行事件未受清償之利息1,163,972元，既已由被告己○○、庚○○繳納完畢，則原告主張本院89年度執字第995號執行分配所得35,685,740元，應先抵充86年度執字第8020號未受清償利息1,163,972元等語，即屬無理由，故原告主張於89年度執字第995號執行分配後尚有債權本金20,507,083元，亦有違誤。
㈤本件貸款是源起於實際借款人即原告之前秘書戊○○向被告
庚○○、己○○、甲○○購買土地，戊○○乃借用人頭並以向被告所購得之土地作為擔保品，向原告借款，被告因係土地出賣人因此才擔任保證人，此借款事實、過程乃為原告所知悉，則原告對於本件貸款未能如期清償，因此而生之利息、違約金、遲延利息等損害之發生或擴大，當然有可歸責之原因，原告當然應負與有過失責任，故依民法第217條之規定，就本件利息、違約金、遲延利息應予減輕或免除之。
㈥並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
四、被告乙○○抗辯：㈠該系爭土地對原告所貸款仍採整批貸款，原告拍賣擔保物供
償，應將拍賣所得扣去優先的執行費及稅金以外，應以所有借款債務人平均償還，並非由原告做選擇性選擇借款人清償。
㈡該貸款屬以不動產設定抵押貸款，而所核貸之金額，亦經原
告依規定合法程序評估後再打折後再予貸放，雖因大環境景氣不佳之影響，致拍賣該批部分不動產供償抵押貸款，理當不管足以清償或不足清償，即是抵押設定貸款因而拍賣該抵押物求償，應以抵押物拍賣求償為止、為限，並應由原告自行吸收不足清償，並即應解除擔保物提供人對本案貸款應負之責，實答辯人亦為本案之受害者。
㈢該批貸款擔保不動產○○○鄉○○○段第0000-0000地號共
計43筆面積25809坪，已被執行拍賣的部分為0000-0000地號土地33筆面積19,446坪及地上建物79棟，其餘尚存0000-0000及0000-0000地號土地10筆，面積21,034平方公尺（6,363坪）與建物10棟，現於查封中尚未拍賣，故應命原告優先執行尚未執行拍賣之10筆土地6,363坪及建物10棟等擔保品供償。
㈣本案貸款擔保品，於84年9月7日，經本院新營簡易法庭調解
成立在案，故本案債權債務即本土地之權利及義務，自經法院調解成立生效後，即與被告乙○○無涉。
㈤並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
五、被告甲○○抗辯：㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示，其意思表示無效
，民法第87條前段定有明文。又參照最高法院62年台上字第316號判例著稱：「所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。」本件借貸契約，係82年間因原告之員工吳文介、戊○○等人分別利用其等擔任原告總幹事及秘書之機會，為逐私利而利用職務之便，使癸○○等共14人充當本件及相關借貸契約之人頭，而使原告違法放款，侵害原告之權利，該情並經台南高分院做成91年上易字第1317號及91年上易字第1323號刑事判決確定在案。足徵原告明知該款項並非真正貸放予癸○○等人，而癸○○等人亦明知其等僅係人頭，且由本件借貸契約癸○○等人自始無收受放款，且無繳納利息，足證本件借貸契約之雙方當事人，並無借貸之真意，均係互相故意為非真意之表示，參照上開最高法院判例，本件借貸契約自屬通謀虛偽意思表示，契約自始無效；被告為本件借貸契約之連帶保證人，在主債務係自始當然確定無效之前提下，保證契約無所附麗，亦應歸無效，故原告主張依借貸契約之法律關係要求被告負連帶保證責任，顯無理由。
㈡若認本件借貸契約有效：
⒈原告在台南高分院89年度上字第19號與被告間之分配表異議
之訴事件中，就原告曾在86年12月下旬召開臨時理監事會議，決議就本件貸款自始至終利息全部調降為年息百分之五計算，違約金並刪除等情，於訴訟中表示認諾不予爭執；倘若本院認本件借貸契約有效，惟原告既已在前案判決中對於縮減利息及拋棄違約金請求權表示認諾，即無理由再於本案提出主張，原告在89年執字第995號之債權應僅得主張本金6476萬2231元，及自87年10月31日起算至90年7月19日止按年息百分之五計算之利息，經計算得880萬9438元。
⒉依原告主張之清償順序，全部受償金額62,333,240元，原告
主張優先抵充86年度執字第8020號未償利息1,163,972元云云，惟該部分利息已清償，自另被告庚○○、己○○提出之被證1協議書第二點已明載「乙方（即被告庚○○等人）已繳納之利息計七千四百七十三萬七千四百八十一元，甲方同意免收違約金，並以年息五％計算，繳息期間至87年10月31日止」計至87年10月31日止之利息，原告確已受償，否則原告在89年執字第995號執行程序之利息起算日焉有不自87年10月24日起算之理（按前案86年執字第8020號執行程序利息計至87年10月23日止），足見該部分利息已清償，原告起訴主張就受償金額再為抵充云云，顯係重複主張，應無理由。
⒊又原告主張次抵充89年度執字第995號利息部分，應僅得主
張880萬9438元，已如前述，原告就超過5％以上之利息請求權，已表示拋棄，即無再行請求之權利。故餘額皆用以抵充本金，本金未償餘額應僅剩1133萬8429元。
⒋利息之請求權時效僅有五年，原告既在96年11月8日提出起
訴，則依法僅能請求自91年11月8日起計算利息，逾越部分，即屬無請求權。又違約金請求部分，因原告已於前案表示拋棄，即無再行請求之權利。
⒌本件損害之發生，原告之員工與有過失，已有刑事確定判決
可證。參照最高法院54年台上字第2433號判例意旨謂：「民法第二百十七條第一項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用，且此項基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅視為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故債務人就此得為提起確認之訴之標的，法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之。」等語，本件原告雖係主張債務不履行之法律關係，惟稽諸上述最高法院判例，本件得主張過失相抵，是請求鈞院依法免除或減輕賠償金額。
⒍原告怠於向吳文介等人提出損害賠償之請求致請求權罹於時
效，則原告對於本件損害之擴大，顯屬重複與有過失，參諸民法第217條規定，再次主張免除或減輕被告之賠償責任。
㈢被告等人之債務不履行行為，與吳文介、戊○○等人之共同
侵權行為，顯對原告構成不真正連帶債務，參照最高法院95年度台上字第65號意旨：「…況被上訴人據以向上訴人請求國家賠償與向 林肯 大郡建商請求損害賠償之基礎事實相同，雖被上訴人請求之對象不同，惟損害既為同一，苟被上訴人就損害已獲部分補償，其獲補償部分不得重複請求。原審既認定上訴人與林肯大郡之開發人、起造人、設計人、監造人或承造人所負責任乃屬合併存在之「不真正連帶債務」，稽諸因連帶債務人中之一人為清償而債務消滅者，他債務人亦同免其責任，上開扣除款自屬不真正連帶債務人所為之一部清償，於被上訴人向上訴人請求國家賠償時，上訴人得予以扣除，原審為相反之論斷，似欠允洽。」等語，足見原告向吳文介等人基於損害賠償請求權所得之清償，亦得與本件主張扣除。
六、本件有關原告主張之借款明細如附表二所示，及原告曾聲請執行法法院拍賣抵押不動產，業經本院民事執行處以86年度執字第8020號於民國90年1月20日製作分配表及89年度執字第995號於民國90年7月24日製作分配表確定，並已受償部分款項在案等事實，有借據4件、授信約定書1份、本院民事執行處強制執行金額計算書分配表2張可稽，惟被告以前揭情詞置辯，則本件所應審究者為：㈠原告與被告就本件借款是否成立通謀虛偽意思表示？㈡原告經本院民事執行處先後二次強制執行製作之分配表受償金額如何抵充債務？㈢系爭借款之利息及違約金是否罹於時效？㈣約定之違約金是否過高？㈤原告是否受本院新營簡易庭84年度營調字第152號調解筆錄之拘束？㈥原告是否與有過失？
七、茲將本院之判斷分述如下：㈠原告與被告就本件借款是否成立通謀虛偽意思表示？
本件原告主張：訴外人吳黃琴、被告癸○○、被告丙○○、及被告辛○○分別均以被告庚○○、甲○○、己○○、乙○○為連帶保證人，於82年8月9日，各向原告借用16,000,000元、19,400,000元、19,200,000元及20,000,000元，約定利息為按原告基本放款利率加0.75％機動計算，並約定應按月定期攤還本息，如有一期不按時清償，全部債務即視為到期，除仍應清償尚欠之本金、利息外，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，清償期為84年8月9日等事實，有借據4份、授信約定書1張（見本院卷76頁）、轉帳支出傳票4紙為證，被告對上開證據並不爭執，僅辯稱渠等僅為借款人頭，原告亦知情云云，經查，本件訴外人吳黃琴、被告癸○○、被告丙○○及被告辛○○以自己為借款人，並各均以被告庚○○、甲○○、己○○、乙○○為連帶保證人於82年8月9日，分別立據向原告申貸借款，原告並已如數撥付於被告指定帳戶內，堪認兩造間有借貸契約存在，雖本件借款涉及原告前任主辦貸款人員（總幹事吳文介、秘書戊○○等人）勾結無清償能力之借款人頭（被告癸○○、辛○○、丙○○等人）及被告己○○、庚○○、甲○○、乙○○等人向原告貸款（實際欲借得款項之人為戊○○），上開人等亦經法院判決共同背信而判決有罪在案，此有台南高分院91年度上易字第1317號、1323號刑事判決在卷可稽，並經證人 周志賢 到庭證稱屬實（見本院卷203、204頁），然不得以此即認借貸雙方有通謀虛偽意思表示之合意，蓋本件借款雙方均有借貸之意思表示，並確有交付借款之事實，只是表意人知悉實際借款或使用借款或清償本息者為第三人而已，猶如撥入借戶內之款項，縱為他人所領用，既在金錢借貸成立並生效以後，乃被告與該他人間之關係，尚不得據此而謂兩造間之借貸係出於通謀虛偽意思表示，或借款人未受領借貸金錢。是本件被告癸○○、辛○○、丙○○既應允擔任借款人名義，貸得之款項亦經其同意而提領，自不得於事後以未曾實際使用該款項，即謂其未受領借貸款項，而抗辯本件借款為通謀虛偽意思表示為無效法律行為。被告該部分之抗辯，尚不可採。
㈡原告經本院民事執行處先後二次強制執行製作之分配表受償
金額如何抵充債務？⒈依本院86年度執字第8280號強制執行事件於90年1月20日製
作分配表，記載「債權原本16,000,000元，債權利息期間自87年6月1日起至87年10月23日止，年利5％，本利合計16,317,808元，分配金額10,155,577元，不足額6,162,231元」、「債權原本19,400,000元、20,000,000元、19,200,000元均未分配受償。」則原告除執行費及其他部分債權受償外，原告於該執行案件中就系爭債權原本16,000,000元部分（如附表二編號1）僅受償10,155,577元，尚有本金6,162,231元未受清償。其餘債權原本19,400,000元、20,000,000元、19,200,000元部分（附表二編號1至4）均未受清償，是原告於該執行案件中，尚有本金64,762,231元，及其分配表次序11、12、13所列之利息共計1,163,972元未受清償。又本院89年度執字第995號強制執行事件於90年7月24日製作分配表，記載「債權原本71,629,102元，債權利息期間自87年10月31日起至90年7月19日止，年利9.6％，利息計18,707,559元，違約金期間自87年12月1日起至88年5月31日止，年利0.96％，及自88年6月1日起至90年7月19日止，年利1.92％，違約金計3,281,830元，本利合計93,618,491元，分配金額35,685,740元，不足額57,932,751元」，有該2次分配表存卷足參。
⒉按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原
本，民法第323條定有明文。是原告主張本院89年度執字第995號分配表分配時，被告給付原告金額26,647,500元，及該案執行分配所得35,685,740元，應先抵充本院86年度執字第8020號未受償利息1,163,972元及本院89年度執字第995號未受償利息16,914,120元，再抵充本金64,762,231元，尚有本金20,507,083元未受清償等情（即26,647,500元+35,685,740元-1,163,972元-16,914,120元=00000000元，再抵充本金64,762,231元後，本金尚有20,507,083元），應屬有據。
⒊被告庚○○、己○○雖抗辯：原告在另案即台南高分院89年
度上字第19號分配表異議之訴曾認諾本件貸款利息利率降至年息百分之五，且免收違約金，故原告不應再請求超過年息百分之5之利息，且違約金部分亦不得再請求等語，固據提出上開台南高分院民事判決1份足憑，惟查，本院86年度執字第8020號強制執行事件於90年1月20日製作之分配表乃係依前揭台南高分院民事確定判決而製作，原告計算本件受償之利息金額（至87年10月23日止），且不計違約金，亦與前揭分配表相符，應無疑義。至原告主張89年執字第995號於
90年7月24日製作之分配表以年息百分之9.6計算之利息及上開利率百分之10、百分之20計算之違約金部分，因原告主張被告庚○○、己○○之後並未依89年2月15日簽立之協議書（見本院卷54頁）履行，依該協議書第6條：「乙方違反第四、五點約定甲方得依附表三臺灣台南地方法院所製作之分配表利率計息所列債務照雙方原訂之連帶保證契約履行，不受本協議拘束…」等語，則原告自不受系爭協議書第二條：「甲方同意免收違約金，並以年息5％計息，繳息期間至
87年10月31日止」所拘束。被告抗辯：本院86年度執字第8020號分配表應將87年6月l日至87年10月23日之利息金額列入清償本金、年息為5％及免收違約金云云，自不可採。是以本件借款仍應依系爭協議書第6條之約定「依附表三臺灣台南地方法院所製作之分配表利率計息所列債務」即以年息
9.6％計算之利息及年息1.92％計算之違約金。是原告主張本件被告尚欠之金額為如附表一所示，應為可採。
㈢系爭借款之利息及違約金是否罹於時效？⒈按請求權，因15年間不行使而消滅；又利息、紅利、租金、
贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第125條、第126條分別定有明文。又按遲延利息之請求權，因5年間不行使而消滅，金錢債務之債務人給付遲延所應付之違約金，係按一定利率及遲延日數計算者，名稱雖與遲延利息異，然實質上仍為賠償債權人因遲延所受損害，債權人應同樣按時收取，不因其名稱有異而謂其時效之計算應有不同（最高法院70年度台上字第3511號判決意旨參照）。又違約金係因債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債，與民法第126條所規定之性質不同，其時效期間應為15年（最高法院95年度台上字第633號判決參照）。
⒉查本件原告於96年11月8日始起訴請求自90年7月20日起至清
償日止之利息，則91年11月8日以前之遲延利息部分之請求權，已罹於時效消滅，被告自得拒絕給付，原告請求上開期間之利息，為無理由，至違約金之部分因尚未罹於時效消滅，已如前述，被告此部分時效抗辯並不可取。
㈣約定之違約金利率是否過高？
⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民
法第二百五十二條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號判決參照）。
⒉本件被告庚○○、己○○雖抗辯本件放款及違約金之利率
過高，顯失公平，應依民法第252條規定予以核減云云。然查，約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而本件兩造關於違約金以年息1.92％計算，均與一般銀行關於違約金約定之常情相同，且被告亦未舉證證明違約金利率有過高而顯失公平，實難認有過高之情形，被告庚○○、己○○所辯，自屬無據。
㈤原告是否受本院新營簡易庭84年度營調字第152號調解筆錄
（見本院卷36頁）效力之拘束？被告乙○○另抗辯：本案貸款擔保品，於84年9月7日經本院新營簡易法庭調解成立在案，故本案債權債務即本土地之權利及義務，自經法院調解成立生效後，即與被告乙○○無涉云云。然查，原告並未參與本院新營簡易庭84年度營調字第152號調解，觀其所提出之調解筆錄自明，該次調解乃被告乙○○與被告己○○、庚○○、甲○○等人間之協議，原告並非當事人之一，該調解效力尚難謂對原告生效，被告該部分所辯，自不足採。又稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔；連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第739條、第740條、第273條分別定有明文。
再按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第746條所揭之情形，亦不得主張同法第745條關於先訴抗辯之權利（最高法院45年台上字第1426號判例、88年度台上字第1815號判決意旨參照）。
故原告自得向本案之連帶保證人之任何一人請求其清償全部債務，被告乙○○仍抗辯清償額度應以抵押物拍賣求償為止及應命原告優先執行尚未執行拍賣之10筆土地6,363坪及建物10棟等擔保品供償云云，於法即有不合，自不可採。
㈥原告是否與有過失？
按所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用。查本件乃原告主辦貸款人員與被告等人共同違法超貸，被告等人及原告主辦本件貸款人員亦均遭法院判決共同背信罪成立確定，已如前述，則被告等人於借款契約成立生效後所為債務不履行，尚難謂原告與有過失，原告之貸款行為並非為被告癸○○、辛○○及丙○○未能履行債務之原因，被告抗辯原告與有過失云云，要無理由。
八、本件原告及被告己○○、庚○○、甲○○均聲明願供擔保請准宣告假執行及免為執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回，另併就其餘被告敗訴部分依職權宣告得供相當之擔保金額免為假執行。
九、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決結果已不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
中華民國97年9月19日
民事第三庭法官蔡雅惠以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年9月19日
書記官詹書瑋