裁判字號：臺灣桃園地方法院97年訴字第307號刑事判決
裁判日期：民國98年08月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決97年度訴字第307號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人劉士昇律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第22674號），暨補充理由（97年度蒞字第16284號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第一級毒品，共叁罪，各處有期徒刑拾伍年陸月，扣案搭配門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡），沒收之，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣叁仟伍佰元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，共貳罪，各處有期徒刑柒年陸月，扣案搭配門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡），沒收，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣肆仟伍佰元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑貳拾年，扣案搭配門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡），沒收之，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣捌仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○明知海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得販賣、持有，竟基於分別販賣第一、二級毒品以營利之意圖，使用其所有門號0000000000號行動電話，於附表所示之時間、地點，以買受人為單一犯意，販賣如附表所示之毒品、價格、次數予己○○、甲○、庚○○、乙○○牟利。
二、丙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得轉讓、持有，竟基於轉讓海洛因之犯意，於民國96年9月23日在桃園縣中壢市○○○路○○○號3樓租屋處提供海洛因供戊○○施用1次。
三、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，並經公告屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得非法轉讓及持有，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，逕予更正）之犯意，於96年9月25日在桃園縣中壢市○○○路○○○號
3樓租屋處，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命供戊○○施用1次。嗣於96年9月26日下午5時30分許，在上址為警拘提到案，並扣得海洛因殘渣袋、安非他命吸食器、分裝袋6包、帳冊及土造鋼管槍（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分經本院96年度訴字第1742號判決在案，嗣上訴後，現由臺灣高等法院97年度上訴字第5852號案件審理中）等物，另於96年9月25日晚上11時45分許，在桃園縣中壢市○○○路○○巷口為警查獲施用第一、二級毒品（所涉施用第一、二級毒品部分經本院96年度毒聲字第1407號裁定應送勒戒處所觀察勒戒，又經本院97年度毒聲字第80號裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年，並於97年10月20日因停止處分執行出監），並扣得搭配門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡）。
四、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查被告丙○○及其辯護人除認證人己○○、甲○、庚○○、乙○○、戊○○在警詢及偵訊之證詞，為審判外之陳述無證據能力外，對於檢察官所提出之其餘證據方法，均未爭執其證據能力，並同意作為證據（見本院97年度審訴字第329號卷第38頁），本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得作為證據。
二、有關證人己○○、甲○、庚○○、乙○○、戊○○於警詢、偵訊之證詞：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人己○○、甲○、庚○○、乙○○、戊○○於警詢、偵訊所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟證人己○○、甲○、庚○○、乙○○、戊○○業經本院審理時傳喚到庭，並予被告詰問之機會，並再提示證人己○○、甲○、庚○○、乙○○、戊○○上開警詢、偵訊筆錄之要旨，由被告依法辯論，有本院審判筆錄可按，已賦予被告反對詰問權，並踐行之合法調查程序，證人己○○、甲○、庚○○、乙○○、戊○○於警詢、偵訊中所為之陳述，核有證據能力。
三、有關監聽錄音及監聽譯文：按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，偵查中向檢察官提出聲請，經由檢察官核發通訊監察書後，即得實施通訊監察，修正前通訊保障及監察法第
5條定有明文。查本件承辦員警對㈠0000000000號行動電話門號，自96年6月28日上午10時起至同年7月27日上午10許止實施監聽錄音，㈡0000000000號行動電話門號，自96年7月27日上午10時起至96年8月25日上午10許止實施監聽錄音，㈢0000000000號行動電話門號，自96年8月29日上午10時起至96年9月27日上午10許止實施監聽錄音，均已依法取得檢察官核發之通訊監察書等情，有臺灣桃園地方法院檢察署96年6月28日96年丁○玲雲監續字第000819號通訊監察書（含通訊監察書電話附表）、96年7月25日96年丁○玲雲監續字第000926號通訊監察書（含通訊監察書電話附表）、96年
8月29日96年丁○玲雲監續字第001048號通訊監察書（含通訊監察書電話附表）在卷可稽。再者，被告亦坦承上開門號為渠所使用，並對監聽錄音之譯文內容表示無意見，且被告於監聽過程中所透露犯罪行為之陳述，係基於自由意思所為，而監聽取得之錄音，是憑機械力照被告之陳述所錄製，並未具操作者個人主觀之意見，又監聽錄音內容所呈現者，即為待證事實本身，並非擬援用經錄音之對話以證明發生於對話前之另一歷史社會事實，是以監聽錄音相對於所欲證明之待證事實，非屬供述證據，核無傳聞法則之適用，復無證據顯示該錄音係經變造、偽造或存有其他不法情事，依法自具有證據能力。又監聽譯文則係執行監聽機關依通訊保障及監察法第16條第1項規定，向通信監察書核發人所提有關執行情形報告之一部分，核屬公務員職務上製作之紀錄文書，且無證據可認製作者有故為出入，或譯文內容存有詐偽等顯不可信之情況，因之，本院審酌該譯文係循法而為等上揭諸情，認以之作為證據要屬適當，合先敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、被告丙○○所涉犯罪事實一附表編號1部分：被告丙○○基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於96年4月間至同年9月間某日，由己○○使用登記其男友甲○之女王 思雲 名下之門號0000000000號行動電話，撥打被告丙○○所有門號0000000000號行動電話連絡，以1千元代價向其購買毒品海洛因至少1次，再由丙○○委由不知情之戊○○於己○○位於中壢市○○○街○○號11樓住處樓下交付己○○等情，業據證人己○○迭於警詢、偵訊及本院審理時證述明確（詳96年度偵字第22674號偵查卷㈠第34頁至第38頁、96年度偵字第22674號偵查卷㈡第188頁至第190頁、本院97年度訴字第307號卷㈠第190頁至第199頁），核與被告丙○○於警詢、偵訊中供稱略以：己○○有打電話向伊購買毒品，伊叫戊○○送去等語相符，被告丙○○僅辯稱並未收錢云云（詳96年度偵字第22674號偵查卷㈠第16頁、第96頁），且有戊○○於偵訊及本院審理時證稱略以：丙○○曾叫伊拿東西給己○○，但以衛生紙包著，伊不知是什麼等語（詳96年度偵字第22674號偵查卷㈠第99頁、本院97年度訴字第307號卷㈠第116頁至第117頁）、庚○○於警詢證稱略以：丙○○曾賣毒品海洛因予綽號丫頭之己○○，1次交易1張1千元海洛因等語（詳96年度偵字第22674號偵查卷㈡第170頁至第171頁）及甲○於偵訊中證稱略以：己○○有告知伊丙○○在販毒，伊曾聽到己○○打電話跟丙○○買海洛因等語（詳96年度偵字第22674號偵查卷㈡第201頁、本院97年度訴字第307號卷㈠第204頁至第205頁）可稽，並有96年9月3日12時41分3秒監聽譯文（詳96年度偵字第22674號偵查卷㈠第87頁）：「己○○（持用0000000000行動電話）：喂！ 阿德 ，你那邊有沒有（毒品），我要2張，等領薪水再給你。丙○○（持用0000000000行動電話）：我沒辦法給你差。己○○：喔！好。」等語，可佐2人確以上揭行動電話聯絡毒品買賣事宜。雖被告丙○○辯稱因己○○曾偷伊母親錢，伊因而未交房租，且伊曾因此事打己○○，己○○因而懷恨在心而誣陷 伊云云 ，惟查，己○○業已澄清說明房租係交給伊母親，與伊無關，伊認為偷錢係做錯事，本應被打，亦未告知其男友甲○，與甲○所證述己○○未告知被打等情相符，是己○○應未因此事而心生怨恨進而誣陷被告丙○○，且毒品海洛因量微價高，衡情被告丙○○與己○○間，並無特殊交情，殊無可能無償提供海洛因予己○○施用，是被告丙○○所辯，屬卸責之詞，不足採信。
二、被告丙○○所涉犯罪事實一附表編號2部分：被告丙○○基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於96年6月間某日及96年7月間某日，由甲○使用登記其女 王思雲 名下之門號0000000000號行動電話，撥打被告丙○○所有門號0000000000號行動電話連絡，於桃園縣中壢市○○○路「皇帝嶺」餐廳門口，各以2千元代價向其購買第二級毒品甲基安非他命共2次等情，業據證人甲○迭於警詢、偵訊及本院審理時證述明確（詳96年度偵字第22674號偵查卷㈡第193頁、第201頁、本院97年度訴字第307號卷㈠第200頁至第205頁），證人甲○僅於本院審理時改稱略以：第2次丙○○係向其他人拿貨，因未拿到，故將錢還伊云云，惟查，被告丙○○於上揭時地販賣甲基安非他命予甲○2次之犯行，業據證人甲○迭於警詢、偵訊證述明確，均未提及第2次未買到毒品退錢一節，證人甲○於本院審理時亦證稱略以：伊於警詢、偵訊時意識清楚，暸解所詢問之問題，及伊所回答之內容，足知證人甲○於本院審理時改稱略以：第2次丙○○係向其他人拿貨，因未拿到，故將錢還伊云云，顯係迴護被告之詞，不足採信。
三、被告丙○○所涉犯罪事實一附表編號3部分：㈠有關犯罪事實一附表編號3之①部分：
被告丙○○基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，在其桃園縣中壢市○○○路○○○號3樓303室租屋處販賣甲基安非他命予庚○○之犯行，業據證人庚○○迭於警詢、偵訊中證述明確（詳96年度偵字第22674號偵查卷㈡第17
0頁、第183頁），並有96年7月10日10時38分27秒監聽譯文（詳96年度偵字第22674號偵查卷㈡第248頁）：「庚○○（持用0000000000行動電話）：阿德。丙○○（持用0000000000行動電話）：怎樣。庚○○：我朋友要半張（5百元）。丙○○：什麼。庚○○：我一個朋友要半張。丙○○：沒有。庚○○：沒有喔。丙○○：我在等，等阿民錢弄下來給我，我再去。庚○○：好，那沒關係，我再跟他講。丙○○：你叫他晚一點，調的到，等一下去就有」等語，可佐2人確以上揭行動電話聯絡毒品買賣事宜。雖證人庚○○於本院審理時改稱略以：伊打電話問丙○○有無甲基安非他命可賣伊，但係伊去丙○○家一起施用，係丙○○免費提供給伊云云，丙○○亦辯稱略以：庚○○打電話向伊買毒品，但伊沒有賣他，是庚○○到伊住處施用云云，惟查，證人庚○○於本院審理時亦證稱略以：伊有幫丙○○拿過毒品給別人， 伊猜 應該有收錢，丙○○不可能平白送毒品給別人等語，同理，丙○○亦不可能平白送毒品給庚○○，足知證人庚○○於本院審理時改稱略以：伊打電話問丙○○有無甲基安非他命可賣伊，但係伊去丙○○家一起施用，係丙○○免費提供給伊云云，顯係迴護被告之詞，不足採信。
㈡有關犯罪事實一附表編號3之②部分：
被告丙○○基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於96年8月1日以5百元代價販賣海洛因予庚○○之犯行，有96年8月1日17時34分32秒監聽譯文（詳96年度偵字第2267
4號偵查卷㈡第250頁）：「庚○○（持用0000000000行動電話）：喂， 德哥 ！我朋友要拿那個七辣（海洛因）。丙○○（持用0000000000行動電話）：多少。庚○○：一半。丙○○：100喔？庚○○：一半500啦！我現在在你們家樓下。他現在還沒領錢，如果領錢會拿一、二萬。丙○○：好，OK。」等語，可佐2人確以上揭行動電話聯絡毒品買賣事宜。雖證人庚○○於本院審理時證稱略以：該電話係問丙○○有無海洛因，「七辣」是女生，是海洛因的意思，但伊等只是在電話中這樣講，但實際上沒有做云云，丙○○亦辯稱略以：庚○○打電話向伊買毒品，但伊沒有賣他，是庚○○到伊住處施用云云，惟查，證人庚○○於本院審理時亦證稱略以：伊有幫丙○○拿過毒品給別人，伊猜應該有收錢，丙○○不可能平白送毒品給別人等語，同理，丙○○亦不可能平白送毒品給庚○○，是被告丙○○所辯，屬卸責之詞，不足採信。
四、被告丙○○所涉犯罪事實一附表編號4部分：被告丙○○基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，由乙○○使用其所有門號00000000000號行動電話，於96年7月間某日及96年8月間某日，撥打被告丙○○所有門號0000000000號行動電話連絡，於桃園縣中壢市○○○路○○○號3樓303室附近之便利商店，各以1千元代價向其購買第一級毒品海洛因共2次等情，業據證人乙○○迭於警詢、偵訊及本院審理時證述明確（詳96年度偵字第22674號偵查卷㈡第
207頁至第208頁、第212頁至第213頁、本院97年度訴字第307號卷㈠第276頁至第277頁），且有庚○○於警詢證稱略以：丙○○曾賣毒品予乙○○等語可稽（詳96年度偵字第22674號偵查卷㈡第170頁至第171頁），並有96年8月14日22時59分45秒監聽譯文（詳96年度偵字第22674號偵查卷㈡第242頁）：「乙○○（持用0000000000行動電話）：
阿榮 要拿1張！內壢火車站。丙○○（持用0000000000行動電話）：好！一下就到。」，96年8月16日10時30分46秒監聽譯文（詳96年度偵字第22674號偵查卷㈡第242頁）：「乙○○（持用0000000000行動電話）：阿德喔！你過來了沒有。丙○○（持用0000000000行動電話）：沒有！我再等我小弟（ 阿偉 ）回來。乙○○：你能不能親自跑一趟（送毒品）。丙○○：喔！乙○○：我在我家樓下等你大駕光臨（民族路第一銀行附近）。」、「乙○○：喂！阿德，我姊啦！我朋友他要1張（海洛因）。丙○○：喔！乙○○：快點喔！他在【啼】（毒癮發作），趕快送過來，他在自立（自立新村）。啊！對了，姊也要1張（海洛因），我現在也很難過，弄好一點給我（純度高的）。丙○○：好。」、「乙○○：喂！弟妹（阿德老婆），阿德出來沒。丙○○老婆：我幫你送過去（海洛因）。」、「乙○○：阿德出來沒。丙○○老婆：我沒車。乙○○：哪！我們過去找妳。丙○○老婆：好。乙○○：在那裡。丙○○老婆：中壢經國市場。」等語，可佐2人確以上揭行動電話聯絡毒品買賣事宜。證人乙○○僅於本院審理時改稱略以：2次均係丙○○之朋友將毒品交給伊云云，惟查，被告丙○○於上揭時地販賣海洛因予乙○○2次之犯行，業據證人乙○○迭於警詢、偵訊證述明確，均未提及2次均係丙○○之朋友將毒品交給伊一節，證人乙○○於本院審理時亦一度證稱略以：伊稱丙○○找別的男子拿毒品給伊云云，是想要幫丙○○，伊以為若伊證稱丙○○找別的男子拿毒品給伊云云，丙○○就不會構成犯罪等語，足知證人乙○○於本院審理時所稱略以：2次均係丙○○之朋友將毒品交給伊云云，顯係迴護被告之詞，不足採信。
五、被告丙○○所涉犯罪事實二、三部分：前開犯罪事實，業經被告丙○○於審判期日坦承不諱（詳本院97年度訴字第307號卷㈠第117頁至第118頁），核與其於警詢、偵訊所自白情節相符，另核與證人戊○○於警詢、偵訊及本院審理時之證述大致相符，並有戊○○之濫用藥物尿液檢驗報告（詳本院97年度訴字第307號卷㈠第33頁）足資佐證，綜此，由上開證人證詞、證物等補強證物，足證被告前開出於任意性自白核與事實相符，其犯行明確，應予論罪科刑。
叁、論罪科刑之依據：
一、查被告丙○○行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行，是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
」，修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」；修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；而修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第
6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，整體比較之下，依修正後毒品危害防制條例第17條第2項所為減輕其刑之規定較有利於行為人，故依刑法第2條第1項但書，綜合上述比較結果，本件顯屬修正後毒品危害防制條例之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，自應適用修正後毒品危害防制條例之規定。
二、核被告丙○○犯罪事實一附表編號1、編號3之②、編號4部分，均係犯違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；犯罪事實一附表編號2、編號3之①部分，均係犯違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；犯罪事實二部分，係犯違反毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；犯罪事實三部分，係犯違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。按「甲基安非他命」雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第
1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」。則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，轉讓「安非他命」部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。是核被告丙○○犯罪事實三部分所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。其持有第一級毒品海洛因、持有第二級毒品安非他命之行為，分別為販賣、轉讓行為所吸收，均不另論罪。又其雖有多次販賣海洛因、甲基安非他命毒品與多人之行為，然販賣毒品屬營利犯，而營利犯本質即係基於概括犯意，重覆、多次出售物品以圖利，尤以本件而言，丙○○於時日接近，未曾中斷之一定期間，持續實行販賣之複次行為，依社會通念，於客觀上仍應認為符合一個反覆、延續性之販賣行為，於刑法評價上，應屬「構成要件一罪」，而應論以營利集合犯之實質上一罪。而為衡平及折衷營利集合犯之實質上一罪，及現行實務通說就販賣毒品多數仍採數罪併罰之見解，本院認就犯罪事實一附表編號1、編號2、編號4個別部分，係販賣同一種類毒品予同一人，因時間緊接，數量相同，地點一致，犯罪情節一致，應認屬「構成要件一罪」，而應論以營利集合犯之實質上一罪。至於就犯罪事實一附表編號3之①與編號3之②間，係販賣不同種類毒品予同一人，及犯罪事實一附表編號1、2、4間，係販賣同一種類毒品予不同人，因時間、數量不同，地點不一，犯罪情節有異，其行為有異，犯意各別，應分論併罰之。查檢察官於起訴書附表編號3之③雖誤載被告丙○○於96年8月1日販賣安非他命予庚○○，惟依通訊監察譯文，可知係販賣海洛因之誤載，業經公訴檢察官於審判程序中更正。又檢察官於起訴書附表編號4雖誤載被告丙○○於96年
6月間、96年7月間分別販賣海洛因予乙○○，惟依乙○○證詞，可知係被告丙○○於96年7月間、96年8月間分別販賣海洛因予乙○○之誤載，業經公訴檢察官於審判程序中更正。至公訴檢察官於準備程序認被告犯罪事實三部分，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，尚有未合，且因起訴書犯罪事實欄業已敘明被告於96年9月25日在桃園縣中壢市○○○路○○○號3樓租屋處，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命供戊○○施用1次之犯罪事實，其與藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」罪之侵害性行為事實相同，本院並已踐行罪名告知義務，予被告辯明之機會，並無突襲之情，爰依法變更起訴法條。又犯罪事實一附表編號1、編號3販賣甲基安非他命部分、編號4部分，因屬「構成要件一罪」，而應論以營利集合犯之實質上一罪，是檢察官於起訴書附表編號3起訴販賣甲基安非他命4次，而本院於犯罪事實一附表編號3之①部分論以販賣甲基安非他命1次之營利集合犯之實質上一罪，僅係犯罪事實之一部減縮，附此敘明。又查被告丙○○雖於偵訊中供稱其毒品來源之上手為辛○○（國民身分證統一編號：Z000000000），有偵訊筆錄在卷可稽，惟檢察官依其供述偵辦辛○○違反毒品危害防制條例案件，當時因拘提未獲而未因此破獲，有臺灣桃園地方法院檢察署98年6月16日丁○ 豐雲 96偵22674號函附卷可稽，自無從依修正後毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕或免除其刑。又被告丙○○對於犯罪事實二部分，於偵查及審判中均自白者，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。另被告丙○○所犯販賣第一級毒品罪，觀其犯行僅係零星販賣，販賣金額均僅1千元或5百元，其次數非多，且未從中獲取龐大利益，參諸最高法院95年台上788號判決意旨所稱：「同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為『無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金』，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則」等語。被告丙○○所犯販賣第一級毒品罪，觀其犯行僅係零星販賣，販賣金額均僅1千元或5百元，其次數非多，且未從中獲取龐大利益，既非毒品大盤之毒梟，且係為解自己施用毒品慣行之癮，其危害社會程度相形較減，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。爰審酌被告丙○○以營利意圖，多次有償提供毒品予多人施用及無償轉讓毒品之行為，勢將助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，毒品犯罪等犯罪目的、手段及所生危害，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
三、沒收之諭知：㈠丙○○所有之搭配門號0000000000號行動電話1具（含SIM
卡，按行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物。最高法院97年度台上字第1952號判決、97年度台上字第2230號判決意旨參照），係丙○○所有供犯本案販賣第一、二級毒品聯絡用之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。而上開物品既已經扣案，事理上即無一部或全部不能沒收之虞，自無庸依同條項規定諭知「如一部或全部不能沒收時，追徵其價額」之必要。
㈡未扣案被告販毒所得之價金8千元，應併依同條例第19條第1
項後段規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢扣案帳冊，被告辯稱係供職棒簽賭之用，核該帳冊記載洋基
、紅襪等美國職棒隊名及押分、輸贏等字樣，並無證據證明其與本件販賣第一、二級毒品犯行有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、另公訴意旨以被告丙○○所為，請依刑法第90條第1項宣告強制工作云云。惟查，依卷附被告台灣高等法院被告前案紀錄表尚難認被告有犯罪之習慣，復依卷內證據資料以觀，亦不足以證明被告為本案犯行係因游蕩或懶惰成習所致，本院審酌刑法第57條各款所列事由之一切情狀後，認被告之本案犯行，量處如主文所示之刑，已足收儆懲之效，並無庸援引刑法第90條第1項規定，為被告應於刑之執行前令入勞動場所強制工作之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、毒品危害防制條例第8條第1項、修正後毒品危害防制條例第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官施昱廷到庭執行職務中華民國98年8月12日
刑事第六庭審判長法官錢建榮
法官呂美玲法官宣玉華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳育萱中華民國98年8月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬───────┬─────┬────┬──┐│編號│販賣時間│販賣地點│毒品種類及│買受人及│次數│││││購買價格│使用電話││││││（新台幣）│││├──┼───────┼───────┼─────┼────┼──┤│1│96年4月間至同│中壢市○○○街│海洛因1000│己○○│1次│││年9月間某日│28號11樓樓下│元│││├──┼───────┼───────┼─────┼────┼──┤│2│①96年6月間某│桃園縣中壢市環│甲基安非他│甲○│2次│││日│中東路「皇帝嶺│命各2000元│││││②96年7月間某│」餐廳門口││││││日│││││├──┼───────┼───────┼─────┼────┼──┤│3│①96年7月10日│桃園縣中壢市新│①甲基安非│庚○○│①②│││②96年8月1日│中北路139號3樓│他命500元││各1││││303室│②海洛因││次│││││500元│││├──┼───────┼───────┼─────┼────┼──┤│4│①96年7月間某│桃園縣中壢市新│海洛因各│乙○○│2次│││日│中北路139號3樓│1000元│││││②96年8月間某│303室附近之便││││││日│利商店││││└──┴───────┴───────┴─────┴────┴──┘