裁判字號：臺灣高等法院105年重上更(一)字第16號刑事判決
裁判日期：民國105年11月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度重上更(一)字第16號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告WaltersChristopherJames選任辯護人林玉芬律師（兼送達代收人）
李昭慶 律師輔佐人即被告之父WaltersDavidAnthony上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院100年度訴字第114號，中華民國102年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第0000
0、12020、15870號，100年度偵字第1882、3649號，100年度少連偵字第18號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於附表所示販賣第二級毒品罪刑及定執行刑部分均撤銷。
WaltersChristopherJames被訴附表所示販賣第二級毒品部分無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告WaltersChristopherJames（下稱被告）為英國籍，明知大麻為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得販賣。竟基於販賣第二級毒品大麻之犯意，於附表所示時、地，以其持用附表所示門號0000000000號行動電話與CusatiDeValdesRicardoAndres（下稱Ricardo）行動電話通聯後，在附表所示之Rialto披薩店附近，以新臺幣1,200元之代價，販賣第二級毒品大麻1公克予Ricard
o，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公佈，其第
1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以Ricardo於100年3月7日偵訊時之證詞及99年12月14日、100年1月7日之通訊監察譯文為其主要論據。惟訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品大麻之犯行，辯稱：伊並未販賣大麻，亦未經手該次合購事宜等語。辯護人則為被告辯護稱：前開兩通通訊監察譯文係違法監聽所取得，不得作為證據等語。
四、經查：㈠刑事訴訟關於證據能力有無之認定，係屬程序法規範之事項
，依程序從新原則，自應適用通訊保障及監察法（下稱通保法）最新修正、增訂關於證據能力之特別規定，作為審酌相關通訊監察譯文有無證據能力之依據。查被告行為後，通保法於103年1月29日修正公布第5條、第6條，及增訂第18條之1，並自同年6月29日施行；修正後第5條規定：「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全、經濟秩序或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。一、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪。…前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面聲請該管法院核發。聲請書應記載偵、他字案號及第十一條之事項，其監察對象非電信服務用戶，應予載明；並檢附相關文件及監察對象住居所之調查資料，釋明有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且曾以其他方法調查仍無效果，或以其他方法調查，合理顯示為不能達成目的或有重大危險情形。檢察官受理聲請案件，應於四小時內核復；如案情複雜，得經檢察長同意延長四小時。法院於接獲檢察官核轉受理聲請案件，應於四十八小時內核復。審判中由法官依職權核發。法官並得於通訊監察書上對執行人員為適當之指示。前項聲請不合法定程序、不備理由、未經釋明或釋明不足者，法院應予駁回。其聲請經法院駁回者，不得聲明不服。執行機關應於執行監聽期間內，每十五日至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。檢察官或核發通訊監察書之法官並得隨時命執行機關提出報告。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。通訊監察書之聲請，應以單一監察對象為限，同一偵、他字或相牽連案件，得同時聲請數張通訊監察書。」第6條規定：「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有犯…毒品危害防制條例第四條…，為防止他人生命、身體、財產之急迫危險；或有事實足信有其他通訊作為前條第一項犯罪連絡而情形急迫者，司法警察機關得報請該管檢察官以口頭通知執行機關先予執行通訊監察。但檢察官應告知執行機關第十一條所定之事項，並於二十四小時內陳報該管法院補發通訊監察書；檢察機關為受理緊急監察案件，應指定專責主任檢察官或檢察官作為緊急聯繫窗口，以利掌握偵辦時效。法院應設置專責窗口受理前項聲請，並應於四十八小時內補發通訊監察書；未於四十八小時內補發者，應即停止監察。」；而增訂第18條之1第3項規定：「違反第5條、第6條…規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第17條第2項規定予以銷燬。」則依上開修正、增訂規定之意旨，修正後違反第5條、第6條之規定，依修正後第18條之1第3項規定，監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。本件被告固經原審法院核發99年聲監字第623號及同年聲監續字第992號通訊監察書對其於99年11月6日10時起至100年1月3日10時止實施通訊監察（見臺灣士林地方法院檢察署100年聲搜字第1號偵查卷第26至28頁、第34至36頁），然卷附被告於100年1月7日18時40分許至22時56分許與Ricardo間之通訊監察內容，顯已逾上開通訊監察期間，且情節重大，嚴重戕害被監聽人之人權保障，是依上述規定，應認該部分之通訊監察內容及所衍生之譯文，因屬違反第5條、第6條等規定進行監聽行為所取得，無證據能力，自不得作為本案論罪之證據。
㈡事實審法院對購買毒品者有關毒品來源之陳述，固應再調查
其他與毒品交易具有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其陳述為真實者，方得為有罪之認定。本件認定被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，係以Ricardo於
100年3月7日偵訊時對被告不利之證詞及99年12月14日、
100年1月7日之通訊監察譯文為其論據。然查上開100年
1月7日之通訊監察譯文已經本院認定係逾期監聽所取得，無證據能力，不得作為本案論罪之證據，已如上述。而99年12月14日該通通訊監察譯文距離公訴人起訴被告販賣之時間「100年1月7日」已隔有半個月以上之久，且該通譯文內容，係被告與Ricardo討論有關通話次日之事，難認該通譯文與本件犯罪事實有何關連性。則排除此兩通通訊監察譯文後，Ricardo於100年3月7日偵訊時不利被告之證詞，即無任何之補強證據可資佐證，自不得遽以其單一指述即為被告不利之認定。
㈢綜上，被告上開所辯，尚堪採信。本件經本院詳查後，認公
訴人所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得以確信被告有前揭公訴人所指販賣第二級毒品之犯行，自應就此部分依法為被告無罪判決之諭知。
五、原審失察，就此部分遽論被告亦涉犯販賣第二級毒品罪，尚有未洽。檢察官上訴意旨略以：被告否認犯行，未有悔悟之心，原判決量刑過輕云云，固無理由；惟被告上訴意旨否認此部分犯罪，則為有理由，自應由本院就該部分及執行刑部分予以撤銷，依法諭知被告此部分無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國105年11月15日
刑事第二十庭審判長法官林恆吉
法官吳祚丞法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡儒萍中華民國105年11月15日附表：
┌──────┬────┬──────────┬────┬────┬───┐│販賣毒品交易│犯罪地點│犯罪行為│購毒者│販毒所得│備註││時間（年月日││││(新臺幣)│││時）││││││├──────┼────┼──────────┼────┼────┼───┤│100年1月7│臺北市士│被告以0000000000號行│Ricardo│1200元│即起訴││日22時56分許│林區中山│動電話與Ricardo之│││書犯罪│││北路7段│0000000000號行動電話│││事實欄│││Rialto披│聯絡，被告以1200元之│││貳二㈤│││薩店附近│價格，販賣第二級毒品│││⒌所載││││大麻1公克予Ricardo│││之犯行││││。││││││││││││││││││││││││││││││││└──────┴────┴──────────┴────┴────┴───┘