裁判字號：最高法院102年台抗字第159號刑事裁定
裁判日期：民國102年02月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑
最高法院刑事裁定一○二年度台抗字第一五九號抗告人 陳俊龍 上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十一月十九日定應執行刑之裁定（一○一年度聲字第三七四七號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，應由台灣高等法院更為裁定。
理由本件原裁定以抗告人陳俊龍因犯原裁定附表所示施用第二級毒品等罪，經分別判刑確定，該數罪係裁判確定前所犯，應併合處罰，而有二裁判以上，因依檢察官之聲請，定其應執行之刑，固非無見。惟按併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅其處罰合併執行。倘併罰數罪之宣告刑中，有原得為易刑處分者，然因與不得易刑處分者併合處罰，致亦不得易刑，顯然造成受刑人之不利益，有違數罪併罰限制刑罰加重之恤刑目的。故刑法第五十條於民國一○二年一月二十三日公布修正為第一項：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第二項：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」於同年月二十五日生效。則裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第五十條第一項但書之情形，原則上不適用併合處罰之規定，然受刑人得於判決確定後，請求檢察官聲請定應執行刑，而賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益，是修正後刑法第五十條之規定，自較修正前之規定為有利於受刑人。查本件抗告人犯原裁定附表所示之罪，其中編號二、三所示之施用第二級毒品罪經分別判處有期徒刑五月及六月，均屬得易科罰金之罪，而該附表所示其餘搶奪、竊盜及毒品等各罪，則均屬不得易科罰金之罪，故各該得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經抗告人請求檢察官提出聲請，始得定其應執行之刑。然檢察官聲請定應執行之刑及原審裁定時，上開新法尚未公布，原裁定不及適用，仍依修正前舊法而為裁定，自應認本件抗告為有理由，由本院將原裁定撤銷，發回原法院更為適法之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。
中華民國一○二年二月二十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官王聰明法官郭玫利法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年三月六日
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