裁判字號：臺灣桃園地方法院104年訴字第2249號民事判決
裁判日期：民國105年11月16日
裁判案由：拆屋還地
臺灣桃園地方法院民事判決104年度訴字第2249號原告 吳政華 訴訟代理人 賴郁樺 律師
陳祖德 律師上一人之複代理人 曾惠玲 被告 呂水木 訴訟代理人 陳亮佑 律師
雷麗 律師被告 陳雪美 訴訟代理人 廖俊榮 上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國105年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明定。查原告起訴時係依民法第772條準用第767條、第184條第1項及第185條第1項規定請求被告將占用建物拆除並將土地回復原狀返還予原告，並依民法第179條、第184條第1項及第185條第1項規定請求被告連帶給付相當於租金之損害，原聲明為：「⑴被告呂水木應將如附圖所示坐落桃園市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）上門牌號碼為桃園市○○區○○村00鄰000號（下稱系爭房屋）1樓建物拆除並自地下室遷讓。⑵被告陳雪美應將前項建物2、3層部分拆除，並共同將如附圖所示土地返還原告。⑶被告應連帶給付原告新臺幣（下同）76,590元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑷願供擔保請准宣告假執行。」而原告之聲明第一項原係請求被告呂水木「拆除」系爭房屋1樓建物，並「遷讓」地下室；嗣後變更為「拆除」1樓建物及地下室；後又再變更為「騰空遷讓」1樓及地下室（見本院卷一第4頁、第124頁、第139頁），復於民國105年10月26日言詞辯論期日當庭以言詞確認其請求權基礎為僅依民法第767條第2項規定請求被告拆屋還地（見本院卷二第17頁背面），嗣再具狀變更聲明為如後列聲明欄所示，經核其變更僅係就被告呂水木占用之地上物為「拆除」或係「遷讓」，並確認其請求權基礎為民法第767條第2項規定，及依地政人員測量被告占用之系爭房屋面積後所為之變更，僅補充或更正事實上及法律上之陳述，並非訴之變更或追加，揆諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
二、按原告起訴後，如有變更或追加其訴之必要，為免使前此所進行之程序歸於徒勞，致有害於訴訟經濟，固非不得為維持前此之訴訟程序，允許原告為訴之變更追加，以利用已得之訴訟證據資料，但仍不得因此造成訴訟程序之混亂延滯，或因此令被告之應訴發生顯著困難。是於起訴狀送達被告後，若非具有下列之要件，亦即：⑴須經被告同意或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結；⑵須在事實審言詞辯論終結前；⑶新訴須非專屬他法院管轄；⑷新訴須非不得行同種之訴訟程序者，即不應允許原告為訴之變更追加（ 駱永家 著，民事法研究III，訴之變更追加，第121頁至125頁參照）。本件原告於本院言詞辯論終結後始於105年10月28日具狀追加依民法第767條第1項之規定請求被告呂水木返還系爭房屋第一層及地下室，顯有突襲被告呂水木於訴訟上防禦之權利，致被告呂水木根本無從加以應訴，亦有違訴訟促進之原則，揆諸前開說明，原告於本件言詞辯論終結後所為之訴之變更，並不合法，本院不予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告之父即訴外人 吳永福 原為系爭土地之地上權人，吳永福
死亡後由原告繼承系爭土地之地上權，該地上權存續期間屆滿後，依原住民保留地開發管理辦法第17條第1項及原住民保留地所有權移轉登記作業要點第2點規定，於地上權設定登記後，若繼續自行經營或自用滿5年，即取得系爭土地所有權。詎原告於101年間向地政機關申請登記為系爭土地所有權人時，經主管機關派員勘查，始知悉系爭土地遭被告呂水木、陳雪美分別以系爭房屋1樓、地下室及2、3樓房屋占用，致原告無法登記為系爭土地之所有權人，僅能將未遭被告占用之部分，分割為同段1202-1地號土地，由原告登記為所有權人。而系爭土地上之地上權雖定有存續期間，且存續期間已經屆滿，然該地上權為行政法上之授益行政處分，於未經撤銷、廢止前，效力仍繼續存在，故原告仍為系爭土地之地上權人。
㈡系爭土地上之系爭房屋1樓及地下室為吳永福所出資興建，
然遭訴外人 胡文盛 出售予被告呂水木，胡文盛顯為無權處分，被告呂水木自不得以其與胡文盛之買賣契約，對抗原告，且胡文盛與被告呂水木均非原住民，其等買賣標的為原住民保留地，該買賣契約依法為無效，故被告呂水木仍為無權占用系爭土地。另被告陳雪美未經原告同意擅於系爭房屋上加蓋2、3樓，亦屬無權占有。是系爭土地因遭被告無權占用，致原告無法登記為系爭土地之所有權人，然在原告辦妥所有權登記前，原告仍為系爭土地之地上權人，自得依民法第
767條第2項規定請求被告呂水木騰空返還系爭房屋1樓及地下室、被告陳雪美拆除系爭房屋2、3樓，並將土地返還原告。
㈢又系爭房屋1樓及地下室遭被告呂水木出租予他人經營小吃
店、年租金25萬元，2、3樓則均隔有8間房間，作為民宿使用，且系爭土地鄰近拉拉山商圈，水蜜桃季及假日遊客眾多，附近又有民宿及餐廳，地處繁華，設有公車站牌、交通便利，爰依民法第179條、第184條及第185條第1項規定，以系爭土地申報地價按年息10%計算，請求被告應連帶給付自起訴日往前回溯5年相當於租金之損害76,590元等語。
㈣並聲明：
⒈被告呂水木應將系爭土地上如附圖所示編號A部分之地上物
（即第一層面積90.11平方公尺）及地下室騰空後返還原告。
⒉被告陳雪美應將系爭土地上如附圖所示編號B部分之地上物
（即第二層面積90.11平方公尺）及編號C部分之地上物（即第三層面積90.11平方公尺）拆除，並將該部分土地騰空返還原告。
⒊被告應連帶給付原告76,590元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告呂水木部分：系爭土地之地上權人原係原告之父吳永福
及叔叔 吳永扶 ，其等於67年間修築房屋時，由吳永福、吳永扶以提供土地、胡文盛興建房屋之方式，雙方成立合建協議，房屋興建完成後則將左半邊建築物分配予胡文盛、右半邊建築物則分配予吳永福、吳永扶兄弟所有，胡文盛亦因此取得系爭房屋同意占有系爭土地之使用權。而被告呂水木嗣於73年間向胡文盛購買取得系爭房屋所有權，本諸原告之父吳永福、叔吳永扶與胡文盛之合建關係，取得占用系爭土地之使用權至系爭房屋滅失或無法繼續使用之日，自非無權占有。況原告繼承系爭土地地上權後亦同意被告呂水木繼續使用系爭土地迄今，是原告逕請求被告呂水木遷讓返還，顯有違誠信原則等語置辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈡被告陳雪美部分：系爭房屋2、3樓係由被告陳雪美與訴外
人 呂金男 為經營民宿而合夥興建，因係被告陳雪美所出資，故登記為被告陳雪美所有。而被告呂水木為呂金男之姪，故呂金男有權同意等語置辯。
三、原告主張系爭土地為中華民國所有之原住民保留地，管理機關為原住民族委員會（下稱原委會），原登記地上權人為吳永福，登記存續期間自57年8月21日起至67年8月20日止，吳永福死亡後於93年7月13日以分割繼承為原因登記予原告。被告呂水木、陳雪美則分別占用系爭土地上如附圖所示編號A部分之地上物（即第一層面積90.11平方公尺）及地下室；及如附圖所示編號B部分之地上物（即第二層面積90.1
1平方公尺）及編號C部分之地上物（即第三層面積90.11平方公尺）等情，有原告提出之土地登記第一類謄本、照片、地籍圖謄本、臺灣省桃園縣土地登記簿、異動索引、協議書等件（見本院卷一第7頁、第9頁、第14頁、第128-135頁），並有桃園市政府地方稅務局大溪分局檢送系爭房屋稅籍證明書（見本院卷一第22-23頁、第58-59頁、第153-15
4頁），及桃園市大溪地政事務所檢送系爭土地異動索引及手抄土地登記簿（見本院卷一第60-70頁），並有桃園市復興區公所檢送系爭土地之山地保留地使用清冊、他項權利繼承登記等相關資料（見本院卷一第71-119頁）可稽，且為被告所不爭執，復經本院至現場勘驗屬實，此有勘驗筆錄及桃園市大溪地政事務所製作之土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷一第208-211頁、第213、214頁），堪信為真。
四、原告另主張其為系爭土地之地上權人，被告應將系爭土地回復原狀並返還，並給付相當於租金之不當得利等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：㈠系爭土地之地上權，是否已因存續期間屆滿而消滅？㈡原告得否依民法第767條第2項準用同條第1項之規定，對被告行使物上請求權？㈢原告得否依民法第184條第1項、第185條第
1項或第179條規定向被告請求連帶給付相當於租金之不當得利？若可，則金額應以若干為適當？茲析述如下：
㈠系爭土地之地上權已於67年8月20日因期間屆滿而消滅：
⒈按法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後，
除法律有更新規定得發生不定期限外，並不當然發生更新之效果。地上權並無如民法第451條之規定，其期限屆滿後自不生當然變更為不定期之效果，應解為定有存續期間之地上權，於期限屆滿時，當事人間之地上權契約關係當然消滅（最高法院70年台上字第3678號判例意旨可資參照）。至原住民管理辦法第17條第1項規定：「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年，經查明屬實者，由中央主管機關原民會會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記」，目的在扶助原住民藉由原住民保留地之開發使用，得以自立更生，只要符合地上權登記後自行經營或自用屆滿5年之要件，即得申辦土地所有權移轉登記，與地上權契約存續與否無涉（最高法院102年度台簡上第29號判決參照）。查中華民國與原告之父吳永福合意設定系爭地上權，存續期間自57年8月21日至67年8月20日止，此為兩造所不爭執。果爾，系爭地上權之契約關係，已於67年8月20日期限屆滿時消滅。
⒉原告雖以系爭土地之地上權存續期間屆滿後，其仍得申請登
記為所有權人，故系爭地上權並未消滅云云，並以桃園市復興區公所105年4月8日復區農經字第1050006668號函覆為憑。然查：
⑴按法官依據法律獨立審判，憲法第80條載有明文。各機關依
其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束；司法行政機關所發司法行政上之命令，如涉及審判上之法律見解，僅供法官參考，法官於審判案件時，亦不受其拘束，司法院大法官會議釋字第137號解釋、釋字第
216號解釋參照。本件桃園市復興區公所雖就本院函詢系爭土地之地上權存續期間屆滿後，其地上權是否應歸於消滅一節覆以：「…參照原住民族委員會104年2月17日原民土字第1040008643號函復臺灣臺中地方法院該函意旨略以：…復依法務部103年8月6日法律字第10303508300號函，原住民保留地開發管理辦法第17條第1項之『所有權移轉登記』非取得土地所有權之生效要件，其公法上請求權，因物權變動已因「繼承經營滿5年」時發生，所請求僅係登記行為，故「所有權移轉登記」應僅係為符合物權公示制度，而非取得土地所有權之生效要件，於完成所有權移轉登記後，該耕作權仍然存在，倘若原地上權人已歿，得依據原住民保留地開發管理辦法第15條規定及民法繼承規定，由其合法繼承人辦理繼承登記，於辦理繼承登記完峻後，地上權人依原住民保留地開發管理辦法第17條第1項規定辦理所有權移轉登記」等語（見本院卷一第164頁）。惟法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後，除「法律」有更新規定外，並不當然發生更新之效果，原住民管理辦法第17條第1項規定並非規範地上權期間更新規定，與地上權契約存續與否無涉（最高法院102年度台簡上第29號判決意旨參照），已如上述，是原告持上開函釋認原住民保留地之地上權因該規定於存續期間屆滿仍得無限期更新，直到地上權人取得所有權登記為止，地上權並不因期滿而消滅故可繼承云云，顯有違誤。本院自得依據法律表示合法適當之見解，認上開函覆及法務部前開有關原住民保留地法規之釋示，得逕行排斥而不用。是本件系爭土地設定定有存續期間之地上權登記，此物權應於存續期間屆滿時消滅，另地政機關之登記亦無使已消滅之物權（地上權）復活之效力，是縱地政機關錯將已消滅之地上權為繼承登記，原告亦不因此即可繼承而取得地上權甚明。
⑵至行政機關雖可依原住民保留地開發管理辦法之規定核准原
住民設定地上權或移轉所有權登記，該等核准係屬行政機關之授益行政處分，惟依此國家與人民就土地屬於私權之地上權之契約內容或所有權物權變動仍應按照民法之相關規定決之，人民對於前者核准與否倘有爭議，應循行政爭訟程序救濟，對於後者私權權利倘有爭議，則循民事訴訟程序救濟。是本件中華民國與原告之父吳永福合意設定此一私法上之地上權，存續期間已於67年8月20日屆滿，原告無得繼承而取得地上權，至原告得否基於原住民保留地開發管理辦法之規定向行政機關申請原住民保留地之所有權移轉，行政機關核准與否，非普通法院所得置喙，亦與系爭土地地上權是否消滅之判斷無涉，是原告所稱其可依原住民保留地開發管理辦法第17條規定申請所有權登記，故系爭地上權仍未消滅云云，並無可採。
㈡原告不得依民法第767條第2項準用同條第1項之規定，對被告行使物上請求權：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之、前項規定，於所有權以外之物權，準用之。民法第767條第1項、第2項分別定有明文。惟系爭土地之地上權已於67年8月20日因期間屆滿而消滅，原告並非系爭土地之地上權人，業經本院認定如前，是原告自無從本於地上權人之地位主張權利，故原告請求依民法第767條第
2項準用同條第1項之規定，對被告行使物上請求權，即乏所據。
⒉按於98年7月23日修正施行之民法第767條規定，固增列第
2項規定：「前項規定，於所有權以外之物權，準用之」，惟此項修正後規定並無溯及適用於修正施行前已發生之物權，此觀民法物權編施行法第1條後段規定即明。次按物上請求權，除法律另有規定外，以所有人或占有人始得行使之，此觀98年7月23日修正施行前之民法第767條及民法第962條之規定自明；地上權人既無準用修正前民法第767條規定之明文，則其行使物上請求權，自以設定地上權之土地已移轉地上權人占有為前提。可見地上權人僅得依占有人身分而行使民法第962條之物上請求權，而不得主張修正前民法第
767條之物上請求權。查系爭地上權既為98年7月23日民法第767條修正前所發生之地上權，此有土地登記第一類謄本在卷可參。依前開說明，系爭地上權亦無修正後民法第767條第2項規定之適用，且原告又不得以其為系爭土地之地上權人，而對被告主張行使修正前民法第767條之物上請求權，業如前述。是原告主張依民法第767條第2項準用同條第
1項前段之規定，得對被告行使物上請求權云云，亦非可採。
㈢原告依不當得利或侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付相當於租金之不當得利損害金，為無理由：
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第
179條固定有明文。次按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件，此觀民法第184條之規定自明。惟查，本件原告並非系爭土地之地上權人，已如前述，被告占有之系爭房屋坐落於系爭土地無論是否為無權占有，均與原告無涉，原告並不因此受有任何損害，故原告主張系爭房屋無權占有系爭土地，依民法第
184條第1項、第185條第1項或第179條之規定請求被告連帶給付相當於租金之不當得利損害金，應屬無據。
五、綜上所述，原告依民法第767條第2項及第184條第1項、第185條第1項或第179條規定，請求被告拆屋還地及給付相當於租金之不當得利，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國105年11月16日
民事第二庭法官李麗珍如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
正本係照原本作成。
中華民國105年11月18日
書記官李佳穎