裁判字號：臺灣桃園地方法院105年審訴字第639號刑事判決
裁判日期：民國105年11月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度審訴字第639號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告游章勝上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104年度毒偵字第5514號），本院判決如下：
主文戊○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、戊○○明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一級毒品及第二級毒品，均不得非法施用、持有，仍基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於民國104年11月19日某時許，在桃園市大溪區友人住處將甲基安非他命置於吸食器（未扣案）內燒烤後吸食其霧化氣體之方式，施用甲基安非他命1次，另以針筒（未扣案）注射之方式，施用海洛因1次。嗣於104年11月19日上午，戊○○於原租屋處即桃園市○○區○○路○○○○號
4樓房間內與 張文銘 發生糾紛並提出告訴（戊○○、張文銘該部分經本院以105年度易字第923號分別判處拘役40日、30日），經警前往上址蒐證之際，發現如附表所示之物，即以準現行犯逮捕戊○○，並於同日下午2時30分許，採集尿液並送驗後，結果呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應；甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：被告戊○○於本院準備程序時辯稱：警方進到伊的租屋處時，沒有經過伊的同意、也沒有搜索票就翻伊的租屋處，並將扣得如附表之物品排列在桌上拍照，警方係違法搜索云云。惟按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯論，刑事訴訟法第88條第1項、第3項第
2款定有明文。又按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察「逮捕」被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，同法第130條並定有明文。經查：
(一)被告與張文銘於104年11月19日上午，在被告位於桃園市○○區○○路○○○○號4樓租屋處房間內發生糾紛，雙方均前往警局報案，警方為釐清案發經過而前往上址房間乙節，業據證人即本件查獲員警丙○○、丁○○、甲○○、證人乙○○於本院審理時證述在案（見本院卷第44、51頁反面、85至86頁反面、90頁），亦為被告所不否認，堪認上情為真。次查，桃園市○○區○○路○○○○號4樓房間係被告與證人乙○○共同居住之租屋處，且本件係證人乙○○帶同證人丙○○、丁○○、甲○○前往上址房間，並由證人乙○○開門讓證人丙○○、丁○○、甲○○進入乙節，亦業據證人乙○○、丁○○、甲○○於本院審理時證述甚詳（見本院卷第51頁正反面、85頁反面、90頁）。基此，本件證人丙○○、丁○○、甲○○進入上址房間，係經對於上址有使用權限之證人乙○○所同意，則證人丙○○、丁○○、甲○○進入桃園市○○區○○路○○○○號4樓房間一事，自於法無違。
(二)證人丁○○於本院審理時證稱：104年11月19日乙○○與戊○○一同到所提告乙○○之前男友（即張文銘）殺人未遂，乙○○的前男友也到所報案，而乙○○之前男友稱遭戊○○持鐵棍攻擊其頭部，且報案原因為殺人未遂，因此伊就去現場拍照、找鐵棍及相關證物。本件並未帶同戊○○返回現場，將戊○○與乙○○之前男友一同留在警局製作筆錄，係因為原本只是要前往現場採證，且乙○○為關係人，故僅由乙○○帶伊前往案發現場。當伊進入戊○○與乙○○共同承租之桃園市○○區○○路○○○○號4樓房間後，馬上發現彈簧床與桌子中間有針筒置於該處，故隨即拍照。而上開針筒並沒有蓋子，為避免同仁遭該針筒刺到，因此將針筒放置在旁邊的白色盒內等語（見本院卷第85至87頁）；證人甲○○於本院審理時亦證稱：104年11月19日中午，戊○○有打架糾紛，當事人都已經在派出所，因為只是要前往桃園市○○區○○路○○○○號4樓房間補拍刑事照片，故由乙○○帶伊去現場補拍照片。門一打開就看到針頭，本件偵查卷第33頁編號2照片是近拍丟棄針頭的位置，第34頁編號3照片係因為針頭沒有蓋子，伊會怕，所以將針頭放在盒子裡面拍。針頭確實是在垃圾桶旁邊，像是沒有丟準等語（見本院卷第90至93頁反面）。則證人丁○○、甲○○均一致證稱，渠等一進入桃園市○○區○○路○○○○號4樓房間後，隨即在房間內發現使用過之針筒。次查，依被告與證人丙○○所繪製之現場圖及現場拍攝照片所示（見本院卷第55至56頁、偵查卷第33頁），進入房間後先見前方擺放雜物，再見右手邊擺放一張彈簧床，該彈簧床之床頭、右側緊靠牆壁，彈簧床之左手邊擺放一張書桌，其上有一個電腦螢幕，彈簧床與該書桌之桌面間，僅有一個成年人坐在彈簧床之床沿，面向書桌觀看電腦螢幕之空間，該書桌之左側下方擺放一個垃圾桶；另再參以被告既確實有於該處房間內施用海洛因（見偵查卷第6頁），則被告於上址房間內施用海洛因時得使用之空間應在彈簧床上，或是坐在彈簧床之床沿，雙手倚靠桌面施用海洛因。則依上開房內物品擺放方式及被告使用海洛因之位置，即可推認被告在施用海洛因完畢後，將針筒隨手丟棄在書桌下之垃圾桶，但因未甚精準，故針筒遭遺留在垃圾桶旁，而於員警因他案蒐證進入上開租屋處後，為警所發現，實與常情無違。綜合上情，證人丁○○、甲○○證述均前後一致，且於本院審理時均經具結擔保其證言之真實性，衡情其等亦無甘冒偽證罪之處罰，刻意構詞誣陷被告之理，且其等所證又與常情相合，益徵該等證人上揭證述之情節，並非虛構，應堪信為真實。
(三)至被告雖一再辯稱本件扣得之物品均係放置於隱蔽處，本件係因警方違法搜索方找到上開物品云云，而證人乙○○於本院審理時亦附和被告所辯，證稱警方一到現場就開始翻，也沒有照相云云。惟查，本件源於被告與張文銘於104年11月19日上午，在被告位於桃園市○○區○○路○○○○號4樓租屋處房間內發生糾紛後，雙方均前往派出所報案，當時被告前往報案之際，應無法預料警方會返回其租屋處派照，而事先將毒品器具等物予以藏匿；且一般施用毒品之人，將施用毒品之器具於租屋處隨意擺放，實非罕見；另再酌以本件被告當時並非在現場之人，已據證人丁○○、甲○○、乙○○於本院審理時證述明確（見本院卷第51、85頁反面、90頁），則被告所陳，均係聽聞證人乙○○而得知，證人乙○○是否為推諉卸責，對於事實予以曲解，實屬可疑。故被告前開所辯實難以據信。至證人乙○○於本院審理時雖一再證稱：警方到現場就直接翻，當找到扣案物品以後，也沒有向伊確認係何人所有，也沒有詢問伊問題。而照片3部分，係警方從垃圾桶找出針筒後，放在地上拍照云云（見本院卷第51、53頁正反面）。惟查，證人乙○○因警方於104年11月19日中午，前往其與被告一同承租之桃園市○○區○○路○○○○號4樓房間後而發現本件扣案物品，證人乙○○亦經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴，現經本院以105年度審訴字第640號案件審理中，則證人乙○○就本案實屬切身利害關係人，則其證述之真實性，並非無疑。又警方若係如證人乙○○所證，關於照片3部分並非原貌，而係警方從垃圾桶找出針筒，則警方將針筒從垃圾桶取出後，放置在桌上、其他雜物處、盒子內拍照即可，豈有先放置在地上拍照1次後，因擔心會遭針筒刺傷，而再將針筒放在白色盒子內，進而再補拍照1次之必要，證人乙○○前開所證，實與常情相違。另證人丙○○於本院審理時證稱：當時桌下有一大袋注射針筒，後來針筒就拿去衛生所，因為這是胰島素的部分等語（見本院卷第46頁反面、50頁）；另證人丁○○於本院審理時證稱：偵查卷第34頁編號4之塑膠袋內，原本有許多針筒，但這些針筒並沒有扣案係因為在現場有詢問乙○○針筒的用途，乙○○表示係戊○○避免愛滋傳染方持有大量的針筒，乙○○也有表示是因為糖尿病而使用。因為這些針筒是用作防治愛滋或是作為施打胰島素使用，與施用毒品無關，因此都拿去衛生所銷毀等語（見本院卷第87頁反面至89頁）。則依據上開證人所證，偵查卷第34頁編號4之牛皮紙帶內原有大量針筒，惟參以卷附資料，並無上開證人所稱之大量針筒之照片，亦無該項扣案物品，顯見被告之上開租屋處雖曾經存有大量針筒，然並未一同移送臺灣桃園地方法院檢察署。惟該批針筒既係在上開租屋處所扣得，且警方亦欲偵辦被告與證人乙○○違反毒品危害防制條例案件，若警方認定該批針筒與被告、證人乙○○施用毒品案件具有關聯性，實無可能對於上開可做為證據使用之針筒視若無睹，並將該批針筒直接送至衛生所銷毀。依此，堪認警方在現場時，應係認定該批針筒與施用毒品無涉，方會直接將該批針筒送至衛生所銷毀。而警方得以做此認定，當係聽聞對於該租屋處使用狀況最為了解之證人乙○○之陳述，方有可能為該等作為，故證人乙○○於上開租屋處，應確實有向員警為大批針筒使用狀況之陳述，然證人乙○○對此卻一概否認（見偵查卷第94頁），究其原因，顯係為貫徹其於本院審理中一再證稱，其在現場時，警方並無詢問其任何問題，其亦無回答警方任何扣案物品均為被告所有、指出扣案物品所在、大批針筒之用途等事，方會對於該等與本案並不具有直接關聯性之問題仍然閃爍其辭。綜上，證人乙○○所證，實與常情相違，所證之憑信性顯然可議，難認定其所證與事實相符。
(四)綜上所述，員警進入被告與證人乙○○位於桃園市○○區○○路○○○○號4樓租屋處房間後，隨即在垃圾桶旁發現使用過後之針筒，而該處又為被告與證人乙○○共同承租之房間，渠等涉犯毒品危害防制條例犯罪嫌疑重大，警方依據準現行犯之規定，當場對證人乙○○予以逮捕，並就證人乙○○立即可觸及之處所即該處房間實施附帶搜索，並扣得如附表所示之物品，實於法有據。又警方將附表所示之物品帶回派出所後，詢問被告關於扣案物品一事，被告雖僅坦承為以前施用海洛因所留下（見偵查卷第5頁反面），然該物品既係在被告租屋處所扣得，且確實為施用毒品之工具，則警方依據準現行犯之規定亦對被告予以逮捕（見偵查卷第40頁），再依據刑事訴訟法第205條之2所規定之「檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為，有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之」，對被告採尿送驗，其採證過程自屬合法，所採集之尿液當具有證據能力。
貳、認定事實之理由與依據：
一、訊據被告對於上開犯罪事實於本院審理時均坦承不諱，又被告於上開時間經警採取其尿液送檢驗結果，呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應、甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應一節，此有桃園市政府警察局大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司104年12月8日出具之報告編號UL/2015/B0000000號濫用藥物檢驗報告附卷可查（見偵查卷第36、61頁），足徵被告之自白核與事實相符，應堪採信。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「
5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次及97年第
5次刑事庭會議決議參照）。查本件被告於87年間因施用毒品案件，經裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年11月10日執行完畢釋放，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第7291號為不起訴處分確定；繼於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之88年間，因施用毒品案件經臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官聲請強制戒治並提起公訴，強制戒治部分經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下同）裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於戒治期間再經該院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於89年9月2日執行完畢；至於起訴部分則經臺灣板橋地方法院以88年度易字第4081號判決判處有期徒刑6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。是被告已於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪，揆諸上揭說明，本案自應依法追訴處罰。
三、綜上，本件事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第
2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各為施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2次犯行間犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
二、被告於101年間因施用毒品等案件，經本院以101年度審訴字第1711號判決分別判處有期徒刑1年1月、6月，應執行有期徒刑1年5月確定，於103年6月13日徒刑執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年以內，各故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項加重其刑。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察勒戒、強制戒治及刑之執行完畢後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯施用第二級毒品罪所處之刑，諭知易科罰金之折算標準。
四、關於沒收規定，刑法於104年12月30日修正公布第2條、第38條、第40條，增訂第38條之1、第38條之2、第38條之3、第40條之2條文及第5章之1章名，並自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2條第
2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律，合先敘明。本件被告用以施用甲基安非他命之吸食器；施用海洛因之針筒並未扣案，而不宜執行沒收，原需依刑法第38條第4項之規定追徵其價額，惟上開物品均為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是本院認無追徵之必要，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告追徵。至附表所示之物，均查無與本件施用毒品具有關聯性之證據，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱哲群到庭執行職務。
中華民國105年11月16日
刑事審查庭審判長法官鍾雅蘭
法官謝枚霏法官許菁樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭烈華中華民國105年11月16日附表┌──┬─────────┬──────┐│編號│扣案物│備註│├──┼─────────┼──────┤│一│注射針筒共3支│與本案無關│├──┼─────────┼──────┤│二│包裝袋共2只│與本案無關│├──┼─────────┼──────┤│三│衛生紙1團│與本案無關│├──┼─────────┼──────┤│四│削尖吸管共2支│與本案無關│├──┼─────────┼──────┤│五│注射用水共7瓶│與本案無關│├──┼─────────┼──────┤│六│橡皮筋條共2條│與本案無關│└──┴─────────┴──────┘附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。