臺灣屏東地方法院113年度訴字第378號刑事判決

臺灣屏東地方法院刑事判決

113年度訴字第378號

公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告許文彬

（另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）

指定辯護人本院公設辯護人 張宏惠

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第3519、7928、8242、8464、10891、12080、14052號），本院判決如下：

　　主　　文

許文彬犯如附表三「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表三「罪名、宣告刑及沒收」欄所示刑及沒收。應執行有期徒刑 陸年 陸月。

　　犯罪事實

許文彬知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款列管之第一級毒品及第二級毒品，依法不得販賣、持有，又甲基安非他命屬中央衛生主管機關公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，亦不得非法轉讓，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥之犯意，於附表一所示時間所持用行動電話門號0000000000號VIVO牌手機1支（下稱本案手機）與 吳振富 、 簡堃龍 聯繫後，復於附表一所示交付時間、地點，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予吳振富、簡堃龍，並轉讓禁藥甲基安非他命予吳振富（犯罪方式、所得金額及數量，均詳附表一所示）。

　　理　　由

一、本判決所引用之被告許文彬以外之人審判外之陳述，或經當事人同意作為證據使用（見本院卷第81頁），或迄至本院言詞辯論終結前，當事人、辯護人均不爭執其餘被告以外之人審判外之陳述之證據能力（見本院卷第173至199頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有自然關聯性，引為本判決所用之證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局（改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別。安非他命與甲基安非他命，雖係毒性有差別之第二級毒品，惟目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（最高法院108年度台上字第712號判決意旨參照）。據此，被告及證人吳振富、簡堃龍所陳述有關「安非他命」部分，衡諸一般施用毒品者對於所施用之毒品究為「安非他命」、「甲基安非他命」，並無辨明之能力，且依前述說明，現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，復依卷內被告、吳振富、簡堃龍經尿液採檢結果，其等尿液成分均含有甲基安非他命、安非他命成分等情，有尿液初步檢驗報告單（見警1911卷第171、223頁）、屏東縣檢驗中心民國113年4月2日檢驗報告（見毒偵420卷第39至41頁）等件在卷可參，足信被告、吳振富、簡堃龍僅有接觸甲基安非他命而加以施用，據上，其等於本案所陳述之「安非他命」，實係指「甲基安非他命」，應可認定，先予說明。

　㈡上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人吳振富於警詢、偵查及本院審理中具結證述（見本院卷第176至183頁）、證人簡堃龍於警詢及偵查中具結證述相符，並有被告與吳振富之通訊監察譯文（見警1911卷第47、49頁）、本院113年聲搜字第191號搜索票、許文彬之113年3月11日屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、秤重照片、搜索照片（見警1911卷第63、73至85、117至121、125至128頁）等資料在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

　㈢販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴（最高法院110年度台上字第5597號判決意旨參照）。查被告上開所為，乃與吳振富、簡堃龍約定時、地交付毒品並收取價款，為有償行為，衡以被告與吳振富、簡堃龍並非至親，僅普通交誼，復無特殊情誼，若無利可圖，豈有甘冒重典，向吳振富、簡堃龍交付毒品並收取價款，足認被告確有販賣第一級、第二級毒品以獲利之意，應係基於意圖營利之犯意而為附表一編號1、3、4所示犯行無訛。

　㈣至公訴意旨另認被告就附表一編號2部分係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪等語。經查，被告雖自承於113年1月26日有販賣第二級毒品予吳振富等語（見本院卷第78頁），然查，稽之證人吳振富於本院審理中所證：我記得我只有買一次，那次是拿海洛因、安非他命，我只有跟被告拿一次毒品，1月26日那次是釣螃蟹，我的意思是我如果夠，我就拿一種，警察可能會錯意我拿兩次，被告有請我吃過，他放在桌上就直接拿來吃等語（見本院卷第176、182至183頁），惟觀之其於警詢先係證稱：我以新臺幣（下同）500元向被告購買一粒米多的甲基安非他命，如果我錢有夠的話，我會再跟他購買少許的海洛因等語（見警1911卷第139頁），於偵查中則係證稱：第二次我只有購買500元甲基安非他命等語（見偵3519卷一第53頁）。其前、後就交易之內容及是否有交易，證述內容不一，顯有瑕疵。又參之被告、吳振富前揭通訊監察譯文，僅可見被告、吳振富只有相會確認是否在家，究竟指涉何等交易內容，亦非明確，自亦難佐證吳振富前開不利於被告指證之信實。故此部分雖足認定被告於113年1月26日曾交付給吳振富甲基安非他命，但是否被告、吳振富就此形成對價，繼而經吳振富交付價金，仍屬有疑；此部分僅存被告之自白可憑，然別無其他補強證據可資為據，繼而得相互印證後，確信被告此部分客觀上已有形成交易對價並且係主觀上基於營利意圖為之，尚難遽為被告不利之認定。

　㈤綜上所述，本案事證明確，被告本案犯行足堪認定，應依法論科。

三、論罪部分：

　㈠核被告就附表一編號1、4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品、同條第2項之販賣第二級毒品等罪；就附表一編號2所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就附表一編號3所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告就附表一編號1、3、4所為，其販賣上開毒品持有之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，故不另論罪。另被告就附表一編號2部分持有甲基安非他命之行為與轉讓行為係實質上一罪之階段行為，業已適用藥事法處斷，而藥事法並未處罰單純持有禁藥之行為，既高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，是其轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，自不能再行適用毒品危害防制條例之規定論處，自無轉讓行為吸收持有行為之問題。

　㈡公訴意旨認被告就附表一編號2部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有未洽，惟經本院當庭告知被告及辯護人所涉前開罪名，使之得辨明、防禦，已無礙於其等防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

　㈢被告就就附表一編號1、4所為，各係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。

　㈣被告上開各次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

　㈤起訴書原有累犯主張之說明，惟經蒞庭檢察官更正不主張累犯加重（見本院卷第196頁），此部分毋庸贅予說明。

　㈥犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑規定之適用（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。查被告就上開販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，均於偵查中、本院審理中自白，已如前述，除其中販賣第二級毒品部分，既經想像競合，可作為有利於被告量刑之一般情狀加以審酌之外，其餘各罪，揆諸上開規定及說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　㈦犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，自非不可依客觀犯罪情狀、法益侵害程度與被告主觀犯意等犯情因素，綜合加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當。查被告如附表一編號1、3、4各次販賣第一級毒品犯行，販賣數量非鉅，獲利非豐，由販賣毒品係以不特定人之身體、健康之抽象危險為保護法益內涵以觀，其提供之流通數量既非鉅量，自與有大盤、中盤之販賣者有別，所生對不特定多數人之生命、身體及健康之抽象危險，應屬有限，由上情以觀，雖被告前揭犯行已有毒品危害防制條例第17條第2項適用，惟販賣第一級毒品部分，如就毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定最輕本刑據以減刑後，依刑法第65條第2項規定，仍應科處最輕本刑15年以上有期徒刑，並為本案販賣第一級毒品犯行處斷範圍之外部性界限下限，確嫌過重，在客觀上確實足以引起一般人之同情，尚有堪予憫恕之處，是以，本院認依其犯罪情狀處以相當之有期徒刑，即足使罰當其罪，為免悖於罪刑相當原則，爰依刑法第59條之規定，就被告如附表一編號1、3、4各次販賣第一級毒品犯行，均減輕其刑。

　㈧是否有憲法法庭112年度憲判字第13號判決適用之說明：

　　毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一（憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨參照）。經查，被告本案販賣之數量不詳，無證據證明其所販賣之數量為大量，又被告出售之價格均非鉅額，是本案縱依刑法第59條及毒品危害防制條例第17條第2項規定適用，仍有情輕法重之憾，為避免牴觸憲法罪刑相當原則，應依前開判決意旨，就附表一編號1、3、4所示犯行減輕其刑。

　㈨被告就附表一編號1、3、4所示犯行，有複數減輕其刑事由，應依法遞減之。　　

四、量刑審酌理由：

　㈠刑法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌第57條所列10款及一切情狀，以為量定刑罰之標準。上述規定，既以行為責任為刑罰量定之基礎，是法院於量刑時，自應區分出犯罪情狀（行為相關事由）、一般情狀（行為人相關或其他刑事政策事由），以為量刑判斷（最高法院108年度台上字第2036號、第4039號、110年度台上字第2633號、第3266號、第3445號、第4715號、第4957號、第4958號判決、111年度台上字第718號、第1775號、第2290號、第4768號、第4769號、112年度台上字第505號、第825號、第1046號、第1291號、第4403號、第4688號、第4901號判決，均同此區分基準）。

　㈡前者如犯罪動機、目的、犯罪時之所受之刺激、犯罪之手段、犯罪所生之危險或損害、違反義務之程度等量刑因子，藉此等與犯行之不法、罪責關聯等事項，以形構、確認結果非價程度、行為非價程度及罪責可非難性之整體形象，資為行為人之責任刑量定的主要依據；後者，即為前述犯罪情狀以外具行為人關聯或不具行為或行為人關聯，但攸關個案量刑評價之因子，如犯罪行為人之年齡、職業、生活狀況、品行、智識程度或犯罪後之態度等犯罪行為人關聯之量刑因子，或犯罪行為人是否與被害人達成和解等修復性司法、更生或社會復歸可能性等其他刑事政策及刑事處遇上之考量，抑或是國家刑事偵查機關於事證調查過程中有違法取證之事態，而應予衡平、補償之，為犯罪行為人所可能科處刑罰之量刑調節因子，藉以盡力謀求行為人所應受之刑罰，係本於罪責原則所由生，並使刑罰得以受之節制，同時藉由行為人屬性或政策考量等非犯罪情狀或行為關聯之量刑因子，決定是否發揮對責任刑之減輕作用，或認為不予減輕。至若行為人個人情狀縱使不佳或不當，亦不得藉此提高責任刑之上限，否則將牴觸罪責原則之要求。

　㈢從而，應依上述說明，區分犯罪情狀、一般情狀之量刑因子審查步驟，先行確認責任刑上限，並就各該量刑因子，確立評價方向，調節責任刑之範圍，以求量刑評價契合罪責原則及罪刑相當原則。

　㈣本案犯罪情狀：

　　審酌被告知悉海洛因、甲基安非他命係政府列管之毒品，甲基安非他命復為管制之禁藥，若不當使用將對身心戕害程度甚鉅，詎被告竟欲藉販賣毒品牟利或將禁藥轉讓，乃擴大毒品於社會、市場之流通性，使他人身心產生、強化成癮性，同時產生潛在不特定個人生命、身體、健康之抽象危險，仍將如附表一編號1、3、4所示數量、重量之毒品，出售予他人而藉此獲利，是其犯罪所生之危害，並非輕微。惟參以被告所自述之動機、目的（見本院卷第198頁）及其販賣之數量、價格，可見被告販賣、轉讓之行為，所涉危害究屬有限，與大盤、中盤之情形有別，無非係施用者間之互通有無，仍應作為其犯罪情狀輕重審酌因素。

　㈤本案一般情狀：

　⒈被告犯後能自白犯行，態度尚可，應可作為其有利之一般情狀加以審酌。

　⒉被告先前並無罪名、罪質相似之前案科刑紀錄等情，有法院前案紀錄表在卷足考（見本院卷第21至28頁），其責任刑方面減輕、折讓幅度較大，應可作為有利之量刑審酌依據。

　⒊被告具國中畢業之智識程度、未婚、有父母需扶養、在監執行前從事蓮霧工、打零工、月收入約3萬元、家庭經濟狀況小康等學經歷、家庭生活及經濟狀況，業據被告供陳在卷（見本院卷第198頁）。　

　㈥綜合卷內一切情狀，併考量未據適用112年度憲判字第13號判決及刑法第59條之輕罪即販賣第二級毒品罪潛在可能之處斷刑射程及範圍，及該罪可得適用之毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由等情形，依罪刑相當原則，分別量處如附表三「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。　

五、定執行刑審酌理由：

　　審酌被告上開各次犯行，法益種類、犯罪手段、罪質大致相同，又各行為間發生時間雖有一定之間隔，然販賣對象集中，綜合觀之，其法益侵害加重程度，應屬有限，各罪所示之人格面有一定之非難重複之情形，自當將該部分予以扣除，以免與罪刑相當原則相悖。此外，綜合考量被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，暨刑罰加重之邊際效用遞減情形，依比例原則、平等原則、罪刑相當原則加以權衡，定其應執行刑如主文所示。

六、沒收部分：

　㈠犯罪所用之物、違禁物：

　⒈扣案如附表二編號6、7所示之毒品，各經檢驗出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等情，有毒品初步檢驗報告單、簡易快速篩檢試劑結果（見警1911卷第101至103頁）、欣生生物科技股份有限公司113年4月24日成份鑑定報告（見偵3519卷二第87至91頁）等資料在卷可憑，又被告供稱該等毒品係經其販賣剩餘者，故應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，除經鑑驗不具違禁物性質外，一併就析離無實益且無必要之包裝袋，於最後一次販賣第一、二級毒品罪刑項下，宣告沒收銷燬之。

　⒉扣案如附表二編號2、4、5所示之物，均為被告所有，並係供本案犯行所用之物，為被告供承在卷（見本院卷第193至194頁），就附表一編號1、3、4所示犯行，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問是否屬於犯罪行為人所有，均沒收之；就附表一編號2所示犯行，依刑法第38條第2項規定沒收之。

　㈡犯罪所得：

　　被告就附表一編號3、4所示犯行，取得簡堃龍所交付之價金2000、2300元，此部分為其犯罪所得，且均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。至被告就附表一編號1部分，證人吳振富於本院審理中證稱：因為我沒有錢，於113年1月12日交易時沒有給錢，我當時是跟被告說今天不方便，下次再給他錢等語（見本院卷第182頁），是無證據證明被告已取得該次交易價金，自無沒收之餘地。

　㈢其餘物品，或與本案無關，或無證據證明係違禁物，故毋庸加以沒收。

七、不另為無罪諭知部分：

　㈠公訴意旨略以：被告除附表一編號2部分所示犯行外，同時係基於販賣第一級毒品犯意，向吳振富以500元為對價交易第一級毒品海洛因1包（重量不詳）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

　㈡起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，乃產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對被告所為之侵害性社會事實已予記載，即屬業經起訴而為法院應予審判之對象。審判之範圍既以起訴之事實為依據，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379條第12款規定甚明。惟裁判上或實質上一罪案件，審判之事實範圍，可「擴張」至起訴效力所及之他部事實，或「減縮」為起訴事實之一部，前者應於判決內說明他部事實何以仍應併予審理之理由，後者對其餘起訴事實若認為不能證明犯罪或行為不罰部分，僅於判決理由內敘明不另為無罪之諭知即可，毋庸於主文內為無罪之宣示，以免就單一訴訟案件為複數之判決，俾與起訴不可分及審判不可分原則無違（最高法院111年度台上字第1564號判決意旨參照）。

　㈢依證人吳振富於警詢中所證：如果我錢有夠的話，我會再跟被告購買少許的海洛因等語（見警1911卷第137頁）；於偵查中前揭所證，其於附表一編號2所示時間，僅向被告購買甲基安非他命1包，於本院前揭所證，其並未有於附表一編號2所示時間購買海洛因1包。是依證人吳振富前後所證，未有明確敘及被告有何出售海洛因之情事，被告亦否認之（見本院卷第79頁），尚難認有何確切之依據足認被告涉犯此部分犯嫌。從而，依公訴人所舉前開事證而經綜合評價調查證據之結果，顯然未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有公訴意旨所指此部分販賣第一級毒品犯行之程度，本院尚無法就此部分形成有罪確信之心證，揆諸首揭說明，應屬不能證明被告此部分涉有該罪，本應對被告為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分販賣第一級毒品罪嫌，與本院所論處轉讓禁藥罪之間，由於所載時、地相同，如均成立犯罪，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，依前開說明，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官施怡安到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　15　　日

　　　　　　　　　刑事第五庭　審判長法　官　黃柏霖

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張雅喻

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林育賢

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　16　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳品穎　　

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條第1項、第2項

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。

附表一：