裁判字號：臺灣高等法院103年抗字第113號刑事裁定
裁判日期：民國103年02月07日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定103年度抗字第113號抗告人即受刑人 廖勝益 上列抗告人因聲請定其應執行之刑案件，不服臺灣新北地方法院
102年度聲字第5134號，中華民國102年12月31日第一審裁定（聲請案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度執聲字第2564號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：本件抗告人即受刑人廖勝益（下簡稱抗告人）因如附表所示之施用第二級毒品等罪，分別經臺灣臺北地方法院、臺灣新北地方法院判決如附表所示之刑，均經分別確定在案，有各該刑事判決書、本院被告前案紀錄表附卷可參。其中如附表編號2所示之施用第二級毒品罪屬得易科罰金之罪，若與所犯如附表編號1所示不得易科罰金之施用第二級毒品罪併合處罰，將使受刑人失去得易科罰金之利益，應屬修正後刑法第50條第1項第1款所定之情形，依同條第2項之規定，須經受刑人請求，方得併合處罰定其應執行刑。現聲請人既係經抗告人於民國102年10月15日具狀請求而為本件聲請定應執行刑，有受刑人定刑聲請切結書一份在卷可按，則聲請人以原審法院為各該案犯罪事實最後判決之法院聲請定其應執行之刑，原審法院經審核各案卷無異，認其聲請為正當，乃裁定定其應執行之刑為有期徒刑1年等語。
二、抗告意旨略以：94年刪除刑法第56條連續犯規定，並於95年7月1日實施一罪一罰條款，對於部分習慣犯、成癮犯等犯罪似有適用數罪併罰而使刑罰過重、情輕法重等不合理現象產生，且原裁定裁量所定之刑似嫌過重。蓋依現今新法實施以來，各法院定應執行之例可資參照：臺灣新北地方法院98年度聲字第2835號所涉之毒品與竊盜罪合計42月（3年6月），定其應執行之刑為22月（1年10月）；本院99年度抗字第229號所涉之毒品案，原經臺灣新北地方法院定其應執行之刑為
76月（6年4月），嗣經本院另定其應執行之刑為54月（4年6月）；本院97年度上訴字第5195號所涉強盜罪數罪合計132年8月，僅定其應執行之刑為8年，猶似舊法時期連續犯所科之刑度。然針對吸毒者、習慣犯、成癮犯及微罪者所定之執行刑刑度，反高於法定刑數倍，重罪從輕，微罪從苛，似有本末倒置，不符國人對法律之情感及信任。兼衡抗告人所犯之罪係殘害自己身體健康，並無危害社會、國人之法益，應屬較輕罪行，相對於本刑5年以上重罪所侵害社會安全法益之高度行為，實有天壤之別，法定之重罪、輕罪之分有明文典範，然定應執行刑部分，重罪裁定為輕，微罪裁定為苛，其不符法律公平正義原則，昭然可見。抗告人上開所述雖以他案為例，惟相似案件，應有平等、比例原則規範，不可獨厚於重罪，懇請鈞院撤銷原裁定，更為合適之裁定，給予抗告人自新之機會等語。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查受刑人犯如附表各編號所示行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀甄別之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，以修正後之規定較有利於本件受刑人，應適用修正後之刑法第50條規定。
四、次按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條規定，定其應執行刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。又法律上屬於自由裁量事項，當非概無拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限，後者法院為自由裁量時，應考量法律目的及法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限，法院為裁判時，二者均不得有所踰越，在數罪併罰，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院99年度台非字第283號刑事判決意旨參照）。再按數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第51條第5款定有明文，至所定執行刑之多寡，屬實體法上賦予法院依個案自由裁量之職權，如所為裁量未逾上述法定範圍，且無濫權情形，即無違法可言（最高法院99年度台抗字第773號、
100年度台抗字第170號刑事裁定意旨參照）。
五、經查：本件抗告人因犯如附表所示之毒品危害防制條例等罪，經臺灣臺北地方法院及臺灣新北地方法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，而如附表編號1所示之罪為不得易科罰金之罪，附表編號2所示之罪為得易科罰金之罪，屬前開刑法第50條但書第1款規定之情形，嗣經檢察官依抗告人請求向最後事實審之原審法院聲請定其應執行之刑，經原審法院認聲請為正當，定其應執行刑為有期徒刑1年。
經核原裁定所定之應執行刑，係在各宣告刑之最長期（即有期徒刑8月）以上，各刑合併之刑期（即有期徒刑1年2月）以下，合於刑法第51條第5款規定所定之外部界限，且原審法院權衡之結果，尚難認有喪失權衡意義而有裁量權濫用之情形，亦不違反裁量內部之界限與刑法第51條第5款之規定相符，且原裁定適用限制加重之量刑原理，對抗告人給予適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，與比例原則、平等原則無違，於法尚無不合。至其他個案情節不一，尚難比附援引。抗告意旨徒執己見，就原裁定適法裁量權之職權行使，任意指摘，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國103年2月7日
刑事第十三庭審判長法官陳晴教
法官曾淑華法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官鄭巧青中華民國103年2月11日附表：
┌──────┬─────────┬─────────┐│編號│1│2│├──────┼─────────┼─────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│││（施用二級毒品）│（施用二級毒品）│├──────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑8月│有期徒刑6月│├──────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│101年12月21日下午│102年2月6日0時許│││1時至6時間某時許││├─┬────┼─────────┼─────────┤│偵│機關│臺灣臺北地方法院檢│臺灣新北地方法院檢││││察署│察署││├────┼─────────┼─────────┤││案號│102年度毒偵字第│102年度毒偵字第││查││212號│2396號│├─┼────┼─────────┼─────────┤│最│法院│臺灣臺北地方法院│臺灣新北地方法院││後├────┼─────────┼─────────┤│事│案號│102年度審易字第36│102年度簡字第4083││實││1號│號││審├────┼─────────┼─────────┤││判決日期│102年3月7日│102年6月28日│├─┼────┼─────────┼─────────┤│確│法院│同上│同上││定├────┼─────────┼─────────┤│判│案號│同上│同上││決├────┼─────────┼─────────┤││確定日期│102年3月26日│102年9月23日│└─┴────┴─────────┴─────────┘