臺灣雲林地方法院民事判決 99年度六勞簡字第14號
原 告 陳福源
訴訟代理人 施宜昕 律師
複 代理人 施登煌 律師
被 告 博翊機械工業有限公司
法定代理人 劉曉明
訴訟代理人 黃翎芳 律師
複 代理人 陳韻如 律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，於中華民國100年
2月22日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文
確認兩造間之僱傭關係存在。
被告應自民國九十九年十一月一日起至原告復職之日止，按月於
每月最後一日給付原告新臺幣貳萬捌仟貳佰柒拾伍元，及各自次
月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受
確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，
致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對
於被告之確認判決除去之者，始為存在，最高法院27年台上
字第316號判例參照。本件原告主張其為被告之受雇人，被
告於民國99年10月31日非法終止勞動契約，請求確認兩造間
僱傭關係存在，既為被告否認，原告在私法上之地位自有受
侵害之危險，而得以此項確認判決除去之，是原告提起本件
確認之訴自有即受確認判決之法律上利益，核與上開規定相
符，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告自85年3月7日起受僱於被告公司，擔
任生產機械零件之工作，詎被告公司竟於99年9月底以原告
無法勝任工作為由將原告解僱，並要求原告於同年10月31日
離職，原告不服而申請勞資爭議協調，兩造於同年10月25日
在雲林縣勞資爭議協會協調，被告空言原告無法勝任工作，
堅持被告應於同年10月31日離職，兩造協調不成，原告於同
年11月1日仍至公司主張解僱不合法，並要求繼續工作，惟
遭被告拒絕，被告並於同日將原告之勞工保險退保。查原告
於被告非法解僱前均按日常工作內容從事勞務，並無被告指
述「工作態度散漫，生產效率低落，且經常不配戴口罩，並
以坐立或靠立方式操作機械，違反被告公司之工作規定，常
使生產機具空轉，影響銑床後之後段加工，影響整體工作進
度，使零件不及供應裝配」等情事。又原告操作之機械會產
生粉塵，故需配戴口罩，原告操作時均有配戴，且原告有支
氣管炎，粉塵會導致急性發作，未配戴口罩對於原告而言有
生命上之危害，原告豈可能罔顧生命，故意不配戴口罩，被
告所辯顯與事實不符。另被告所稱原告「98年及99年間請假
紀錄頻繁，原告之主管曾多次以口頭申誡原告，並給予原告
2年以上接受單位主管之輔導考核，給予改善機會」等語，
亦與事實不符，而員工因病請假乃人之常情，勞動基準法、
勞工請假規則關於日數限制定有明文，原告因患有阻塞性慢
性支氣管炎、糖尿病，需門診長期追蹤觀察，於工作日因氣
喘發作需至醫院就診時，均依公司規定附診斷書請病假，非
無故請假，或無故請假不願工作，且依被告提出之請假紀錄
表所示，原告請病假之日數亦未逾勞工請假規則第4條第1
項之期間規定，且按特別休假乃勞動基準法第38條賦予勞工
之權利，被告竟將原告之特別休假納入請假日數計算，所辯
稱原告因請假過多而無法勝任工作云云，顯與事實不符。又
依被告提出之請假紀錄表，原告於被告公司評議委員會99年
9月24日決議前，病假日數根本未逾勞工請假規則之規定，
被告公司亦未有規範請假日數之限制，且被告抗辯原告於98
、99年請假過多而無法勝任工作，然為何於98年或99年初未
對原告提出任何警告或為無法勝任工作之主張，卻遲至原告
將屆得自請退休之際方主張，其心可議，倘原告確有被告所
稱違反公司規定之情形，被告前自得以勞動基準法第12條
規定不須預告終止勞動契約，顯徵被告所言係臨訟編撰，實
不足採。至被告辯稱「若原告請假，須由其他員工接替其所
擔任之工作，否則物料流程無法繼續進行，此將影響其他員
工原本之工作內容及工作時間，並嚴重影響被告公司之生產
進度」云云，然員工以正當理由及合理日數請假，公司內部
之人事調度當不能歸責於請假之員工，否則勞動基準法之相
關規定將形同具文，故被告此部分所辯，亦不足採。另被告
抗辯因原告之緣故，導致延誤交貨期限云云，而認原告無法
勝任工作，然被告並未提出原告生產效率低落致延誤工作之
證據，其言顯不可信。綜上，原告並無被告於離職證明書上
所稱無法勝任工作之或違反公司規定之情形。再按勞動基準
法第11條第5款所規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任
者，雇主得預告勞工終止勞動契約，須雇主於其使用勞動基
準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善之情況下，始得
終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則（最高法院96年度
台上字第2630號判決意旨參照），故縱被告認原告有無法勝
任之情事，應先以調職或懲戒等其他方式處理，但其卻直接
解僱原告，顯違解僱最後手段性原則，其解僱顯不合法。而
依勞動基準法第53條之規定，工作15年以上年滿55歲即得自
請退休，原告至100年3月6日止在被告公司工作即滿15年
，且已58歲，即原告再繼續在被告公司工作約5個月即可自
請退休，並向被告領取退休金，被告對於原告之解僱顯係為
規避退休金之給付，而違反勞動基準法之規定，應不生終止
兩造間勞動契約之效力。至原告雖曾於98年間遭調職，倘原
告確實無法勝任原來之工作，或有任何被告所辯違反規定、
效率低落等事由，被告負責人為公司經營本可調動員工職務
，其卻仍將原告調回原來工作崗位，並繼續工作1年以上，
卻於原告即將可自請退休領取退休金之際，將原告解僱，其
心可議，所辯顯不可信。且原告從未接獲被告資遣之通知，
被告亦未給付資遣費予原告，本件顯非如被告所辯因考量原
告年資，始選擇資遣原告云云，實因被告無法舉證原告有何
歸責事由，方以勞動基準法第11條第5款資遣原告，顯徵被
告所辯確不可信。另被告法定代理人到庭陳述原告之工作情
形及態度乙節顯有不實，應以證人即被告直屬主管 王漢增 之
證述為準，而證人王漢增已證述無法回答原告之工作情形，
表示原告確無被告所指情形。綜上所述，被告依勞動基準法
第11條第5款規定，終止兩造間之僱傭契約，顯於法無據，
兩造間之僱傭契約仍然存在，惟因被告片面告知原告僅需工
作至99年10月31日，原告隨即提出勞資爭議協調，並於同年
11月1日前往工作地點表示要繼續工作而遭被告拒絕，則被
告既已為拒絕受領原告勞務給付之意思通知，關於到期之薪
資顯有拒絕給付之虞，則依民法第487條及民事訴訟法第24
6條規定，原告自得請求被告按月給付薪資，而原告於被告
違法解僱前之薪資為新臺幣（下同）28,275元，故被告公司
應自99年11月起至原告復職之日止，應按月給付原告28,275
元及遲延利息，爰依法提起本件訴訟，並聲明：㈠確認兩造
間之僱傭關係存在。㈡被告應自99年11月1日起至原告復職
之日止，按月於每月最後1日給付原告28,275元，及各自次
月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則以：查原告於85年3月7日受僱於被告公司，其職務
為機械零組件之銑平面、鑽鉸孔，近年來原告工作態度散漫
，生產效率低落，且原告所操作之機械須站立操作並配戴口
罩，然原告卻經常不配戴口罩，並以坐立或靠立方式操作機
械，違反被告之工作規定，另原告經常使生產機具空轉，除
影響銑床之後的後段加工外，亦影響整體工作進度，使零件
不及供應裝配，尤以98年及99年間請假紀錄頻繁，且若原告
請假，須由其他員工接替其所擔任之工作，否則物料流程無
法繼續進行，此將影響其他員工原本之工作內容及工作時間
，並嚴重影響被告之生產進度，原告之主管曾多次以口頭申
誡原告，並給予原告2年以上接受單位主管之輔導考核，給
予改善機會，然原告仍毫無改善其工作態度，導致被告公司
生產進度落後，延誤交貨期限，嚴重影響公司生產運作及公
司信譽。按勞動基準法第11條第5款所謂「不能勝任工作」
，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不
能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以
做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦
屬之（最高法院86年度台上字第82號判意旨參照），依前揭
說明，本件原告顯有勞動基準法第11條第5款所稱不能勝任
工作之情形。被告公司遂於99年9月24日召開評議委員會決
議將原告予以資遣，並於同年9月底告知原告終止勞動契約
，且要求原告於同年10月31日離職，亦已依法預告原告終止
勞動契約，故被告公司與原告終止勞動契約，係合法有據。
另原告係00年0月0日出生，於被告公司終止勞動契約時年
齡為58歲，則原告距可自請退休年資尚有5個月，原告既未
符合退休之資格，對被告公司自不得主張退休之權益，原告
主張被告對於原告之解聘，影響其將來退休金請求之權利，
與法有違，尚屬無據。又依證人王漢增之證述，可知被告公
司因考量原告健康因素，曾於98年9、10月間將原告調職至
較輕鬆之工作，但因調職之工作性質不同，原告之薪資稍有
調降，1個月後原告以薪資較低為由拒絕調職，被告即又將
原告調回原職，但原告工作狀況仍未改善，並已經被告口頭
多次告誡，被告實已給原告多次機會，惟原告仍未改善，被
告無法繼續承受損失，始與原告終止勞動契約，且被告慮及
原告年資已久，故選擇資遣原告，被告並無違反解僱之最後
手段性原則。且依證人王漢增之證述可知，其於99年3、4
月間被告公司其他會議中即曾提議讓原告優退，對於評議委
員作出員工獎懲呈報表之決議亦認同，始於呈報表上簽名，
顯見原告確實已無法勝任其職務，至於證人王漢增陳述無法
回答原告工作情形乙情，可能係因員工同儕間之和諧關係而
不便回答。又被告前已告知原告將其資遣，係因原告提起
本件訴訟，被告才尚未給付資遣費予原告。綜上，兩造間之
勞動契約已合法終止，兩造間僱傭關係已不存在，故原告之
請求應無理由，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告於85年3月7日起受僱於被告公司，被告於99年9月底
以勞動基準法第11條第5款之事由，終止兩造間之勞動契約
，並要求原告於99年10月31日離職。
㈡兩造於99年10月25日於雲林縣勞資爭議協調會協調，惟仍協
解不成立。
㈢被告於99年11月1日將原告之勞工保險退保。
㈣原告之每月薪資為28,275元。
㈤原告係00年0月0日生，於被告終止勞動契約時年齡為58歲
，至100年3月6日止，其工作年資即將屆滿15年，即原告
再工作5個月即得依勞動基準法第53條規定自請退休，並向
被告請求依同法第55條規定給付退休金。
四、本院就兩造爭執事項所為之判斷如下：
㈠被告以勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確
不能勝任時」之規定終止兩造間之勞動契約，是否合法？
⒈按勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作
確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。又上開條
款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、
品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主
觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工
應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之
立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會
與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度台上
字第82號判決要旨參照）。且上開條款之立法意旨，重在
勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成
客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合
理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀
意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝
任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違
反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使
用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況
下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（
最高法院96年度台上字第2630號判決要旨參照）。
⒉本件被告抗辯原告任職期間不能勝任所任工作，係以：原
告工作態度散漫，經常不配戴口罩，並以坐立或靠立方式
操作機械而違反被告之工作規定，且經常使生產機具空轉
，影響銑床後後段加工及整體工作進度，使零件不及供應
裝配，且於98及99年間請假紀錄頻繁，致請假時須由其他
員工接替其工作，影響其他員工原本之工作內容及工作時
間，而嚴重影響被告之生產進度，延誤交貨期限，進而影
響被告信譽，經原告之主管多次以口頭申誡原告，並給予
2年以上接受單位主管之輔導考核，且曾將原告調職至較
輕鬆之工作，再依其要求調回原職，但原告均未改善其工
作態度等情事為據，而原告除不爭執曾遭被告調職之事實
外，餘均予以否認，經查：
⑴依被告提出之該公司評議委員會99年9月24日員工獎懲
呈報表固記載被告對原告之獎懲事實依據為「生產效
率低落，不能勝任工作。請假天數過多，影響整體工
作進度。公司已增購CNC自動化加工設備，取代生產
效率較低的傳統設備。」單位主管意見為「此員確實請
假太多及工作態度散漫、工作效率偏低。」決議為「經
評議委員會決議，予以資遣。」惟原告主張上開呈報表
所載原告工作情形並不實在，自不能僅憑該呈報表所載
內容即認原告有對於所擔任之工作不能勝任之情形。
⑵關於被告抗辯原告於98及99年間請假紀錄頻繁，致請假
時須由其他員工接替其工作，影響其他員工原本之工作
內容及工作時間，而嚴重影響被告之生產進度，延誤交
貨期限，進而影響被告信譽乙情，雖據其提出原告98、
99年度之請假紀錄、請假卡及所附就診收據、診斷證明
書等件為證，原告則不爭執上開文書之真正，惟主張其
所請病假均有依被告公司規定提出申請，且病假日數亦
未逾勞工請假規則第4條第1項之期間規定等語，並提
出其罹患「阻塞性慢性支氣管炎，伴有急性發作糖尿病
」之診斷證明書為憑，而被告亦不爭執原告均係依公司
規定請假乙節。再按勞工因婚、喪、疾病或其他正當事
由得請假；請假應給之假期及事假以外期間內工資給付
之最低標準，由中央主管機關定之，勞動基準法第43條
定有明文。又「勞工因普通傷害、疾病或生理原因必須
治療或休養者，得在左列規定範圍內請普通傷病假：
未住院者，1年內合計不得超過30日。住院者，2年
內合計不得超過1年。未住院傷病假與住院傷病假2
年內合計不得超過1年。」勞工請假規定第4條第1項
亦有明文。經核原告於98年度所請未住院病假23天，住
院病假24天，並未逾上開規定之請假日數，而99年度所
請未住院病假30.25天，住院病假3天，其中未住院病
假部分雖超過上開規定之請假日數0.25天，惟如以被告
公司評議委員會於99年9月24日決議資遣原告之時點為
準，當時原告所請未住院病假日數僅27.25天，亦未逾
上開規定之請假日數，至於前揭請假紀錄上所載特休日
數，則為原告依勞動基準法第38條特別休假之規定所應
享之勞工權益，自不得據為原告請假過多而影響工作之
事由，則原告既係依法及被告公司內部規定而請病假，
其請假期間原來工作需由被告公司其他員工接替，自屬
被告公司內部之人事調度、管理之問題，當不能歸責於
因正當事由而請假之原告，否則勞動基準法關於勞工請
假之相關規定將形同具文，是被告公司自不得以原告請
假過多為由而認原告有不能勝任工作之情事。
⑶關於被告抗辯原告工作態度散漫，經常不配戴口罩，並
以坐立或靠立方式操作機械而違反被告之工作規定，經
常使生產機具空轉，影響銑床後後段加工及整體工作進
度，使零件不及供應裝配等情，經本院依被告聲請傳訊
證人即原告單位主管王漢增到庭作證，據其證述：（原
告平時在被告公司工作狀況？）99年原告請假比較多，
多少影響工作安排。（原告請假是否會影響被告公司生
產進度？）會影響後續加工。（公司是否曾在98年9、
10月間將原告調職？）有。（被告公司為何會在98年9
、10月間將原告調職？）工作安排及原告體力負荷。（
為何後來又將原告調回原職？）因為薪水有調整，原告
不接受。（原告調回原職後，工作狀態有無改善？）最
大原因就是請假關係。（原告在被告公司工作時，除了
請假過多外，工作是否尚有其他問題發生？）（ 沈默 ）
無法回答這個問題。（你觀察的狀況，原告工作態度如
何？）無法回答。（原告是否可以勝任他的工作？）99
年原告的身體狀況比較無法勝任工作。（99年原告請假
情形有無比之前多？）有。（原告工作時操作機械有無
經常不配戴口罩情形？）我沒有注意。（原告有無經常
以坐立或靠立方式操作機械？）偶爾有看到，坐立或靠
立都有。（被告公司有無規定操作機械要站立，且須配
戴口罩？）為個人健康狀況，有這樣規定。（你看到原
告坐立或靠立操作機械時，你有無口頭告誡或其他處理
方式？）若站立一整天，我會體諒原告身體狀況，不曾
告誡或處分他。（原告有無經常使生產機器空轉情形？
）我與原告在不同區域工作，無法一直看著他。（原告
有無曾經使機器空轉？）這要看證據，不能由我講。（
你說原告的身體狀況有不能勝任工作的情形，是否有影
響洗床的後段加工及零件供應？）因為原告請假過多，
所以多少會影響。（被告公司曾經透過其他人口頭告誡
原告過？）法定代理人劉曉明曾經告誡過。（告誡何事
？）法定代理人劉曉明經過原告工作場所時，口頭告誡
他、叮嚀他口罩或者其他事情，我沒有在場，不知道情
形。（那你如何得知有告誡？）是法定代理人劉曉明告
訴我。（你是否知道被告公司是否有給原告2年以上時
間接受單位主管輔導考核？）我不知道這件事。（關於
原告獎懲事情是在99年何時召開？）不記得，是有決議
以後才拿給我簽名，我並未參加。（拿給你簽名時，是
否其他人也有簽名？）有。（是否知道有幾個人參加？
）不知道。（是否知道他們討論的內容？）不清楚。（
你在被告公司有無擔任員工獎懲評議委員會的委員？）
是在簽呈報表前幾天，被告公司有公告我是委員。（呈
報表上單位主管意見，單位主管是否就是你？）是。（
呈報表上的單位主管意見是否你提出給委員會的意見？
）不是。（原告有無呈報表上所寫工作態度散漫、工作
效率偏低的情形？）無法回答。（為何會在員工獎懲呈
報表上簽名？）99年3、4月間開其他會議時我曾經提
議是否可以讓原告優退，所以當評議委員做出員工獎懲
呈報表上決議時，我也認同所以簽名等語。依證人王漢
增前揭證述可知，其之所以認定原告無法勝任工作，係
基於原告請假較多而影響公司生產進度之事由，但原告
請假均有正當事由且符合法律及公司內部規定，不得據
此認定原告有不能勝任工作之情事，已如前述；另關於
被告所稱原告工作態度散漫，操作機械時經常不配戴口
罩，並使生產機具空轉等情事，證人王漢增則無法證明
原告有此情形；關於被告所稱原告經常以坐立或靠立方
式操作機械乙節，證人王漢增亦僅偶爾目睹此情形，且
不曾告誡或處分原告，可見此部分縱然有違反被告之工
作規則之情形，亦非重大事由而得認原告已達不能勝任
工作之情節；至於證人王漢增所述被告法定代理人劉曉
明曾告誡原告乙節，僅係聽聞劉曉明轉述，並非其個人
之親身經歷，自不得作為證據；況且，證人王漢增身為
被告之單位主管，竟不知被告公司所辯該公司曾給原告
2年以上時間接受單位主管輔導考核乙事，可見被告此
部分所辯，亦非事實；另證人王漢增雖於前開員工獎懲
呈報表上簽名，但實際上並未參加開會討論及決議，亦
未提出該呈報表上所載單位主管意見，僅係因認可被告
公司對原告資遣之決議而於事後在該呈報表上簽名，自
不得僅憑其簽名即認原告有該呈報表上所載獎懲事實依
據及單位主管意見之工作情形。綜上所述，依證人王漢
增前揭證述，仍不足以證明原告確有不能勝任工作之情
事。
⑷另被告法定代理人劉曉明固到庭陳稱：原告在公司的職
務是銑床操作員，但因為他的工作態度及產出不良、健
康狀況，所以曾經調到比較輕鬆的電腦銑床職務。有時
候看到原告請假未來，機器閒置，有時工作中原告坐著
，我糾正他或是把他的椅子移走，椅子移走後原告就改
成斜靠在後面的桌子，有時原告會讓機器空轉，沒有適
時更換工件，有時機器在運轉，原告靠在工作台閉目養
神，原告的加工是屬於前段加工，加工完畢還有後續的
1、2道加工，如果原告的產出低或請假太多，後段會
有待料的狀況。（公司有無規定員工操作銑床應遵守什
麼規則？）戴口罩。我2、3次巡視發現原告沒有戴口
罩，當場糾正他，口頭訓誡，糾正之後，還是有看到。
（調職時間？）資遣前1年，即98年8、9月間，因為
不同工不同酬，調職的工作薪水比原告原來職務的薪水
低，原告在工作1個月後拿到薪水發現少了2、3千元
，就提出異議要求回到原來工作，公司就讓他回到原來
的工作，但是要求他要比以前認真。之前原告請假狀況
都還可以接受，但98、99年請假太多，雖然沒有超過勞
基法規定，好像在邊緣，但是加上原告工作不是很認真
的態度，造成待料情形，工件無法順利產出，原告主管
王漢增向我反應多次。那時沒有處理，因為公司還有其
他很多經營問題。我巡視現場時如果看到原告有剛才陳
述情形，我都會口頭申誡他。我對對原告口頭申誡超過
10次。（公司曾經給原告2年以上時間接受單位主管的
輔導考核嗎？）沒有。（你稱原告98、99年間都有你所
陳述之情形，為何公司到99年9月24日才召開評議委員
會處理該問題？）因為原告主管連續2個月向我反應，
所以我認為這件事情一定要處理。99年9月24日有實際
開評議委員會。（當時有誰參與？）廠長 莊順吉 、委員
劉式桓 、 李宏章 及我，在我辦公室召開。當時召集開會
是因為原告主管王漢增提議原告工作情況及請假太多造
成待料，希望我來思考如何處理這件事情。（當時王漢
增有無提出解決方案？）好像有提到優退，但是我不確
定，他提議要換1個正常的人手，讓他的單位能夠正常
運作。（王漢增為何沒有一起開會？）我認為王漢增已
經有這個共識，所以就找幾個委員再來討論。我們4人
在我的辦公室開會最後決議資遣原告。我請廠長莊順吉
填寫委員會開會決議，交給各委員簽名，也交代廠長向
另外2個沒有出席的委員 梁禎明 、 沈瑩棠 說明這個案子
的情形，並請他們簽名，之後就1份在公司內部公告欄
公告，另1份交給原告等語。關於被告法定代理人劉曉
明所述原告因請假過多而造成待料乙節，因原告請假均
有正當事由且符合法律及公司內部規定，不得據此認定
原告有不能勝任工作之情事，已如前述；另被告法定代
理人劉曉明所述原告因工作態度不良，經其多次口頭訓
誡且曾予以調職，惟仍未改善乙節，原告除不爭執曾遭
調職之事實外，餘均予以否認，且原告之單位主管王漢
增亦未能證實原告確有被告所指上情，被告就此復未能
提出其他證據以實其說，而被告與原告係有訴訟勝敗利
害關係之人，可否僅憑被告法定代理人之片面陳述，即
認原告有被告所述工作態度不良之情節，仍有疑問，況
且，苟原告真有被告所指上情，而無法勝任原來之工作
，被告基於經營管理權，本可調動原告職務，並給予適
當之懲誡處分，其卻仍將原告調回原來工作職位，並讓
其繼續工作1年以上，且除口頭訓誡外，均未以其他方
式處理，而暫時擱置此一問題，最後竟直接開會決議資
遣、解僱原告，顯然有違「解僱最後手段性原則」，依
前揭最高法院判決要旨，被告依法亦不得據此即認原告
對於所擔任之工作確不能勝任，並終止兩造間之勞動契
約。
⒊綜上論述，被告提出之證據均不能證明原告在客觀上之能
力有何不能勝任工作情形，或有違反勞工應忠誠履行勞務
給付義務之情事，則被告於99年10月31日依勞動基準法第
11條第5款規定資遣原告，自非合法。則原告請求確認兩
造間之僱傭關係存在，即屬有據。
㈡原告請求被告自99年11月1日起，按月給付原告薪資28,275
元及遲延利息，有無理由？
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍
得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生
提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債
權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人
以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受
領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235
條及第234條分別定有明文。再按債權人於受領遲延後，
需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債
務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前
，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院
92年度台上字第1979號判決要旨參照）。又依民事訴訟法
第246條規定，請求將來給付之訴，以有預為請求之必要
者為限，得提起之。是凡居於未來履行狀態有實現給付之
必要者，均可先行提起將來給付之訴。次按遲延之債務，
以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲
延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可
據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項前段、
第203條亦有明文。
⒉查被告於99年10月31日終止兩造間勞動契約，係屬不法
，兩造間之僱傭關係仍然存在，已如前述，被告上開終止
之表示雖不生終止契約之效力，但已足徵被告為預示拒絕
受領原告勞務之表示。而原告在被告違法解僱前，主觀上
並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，故原告已將
準備給付之事情通知被告，但為被告所拒絕，則被告拒絕
受領後，即應負受領遲延之責，原告無須催告被告受領勞
務，而被告於受領遲延後，並未再對原告表示受領勞務之
意或為受領給付為必要之協力，依民法第234條及第235
條規定，應認被告已經受領勞務遲延，依民法第487條規
定自應給付工資與原告，且原告就本件言詞辯論終結後迄
被告恢復其職務前之薪資債權，有預為請求之必要。又原
告每月薪資為28,275元，為兩造所不爭執，從而，原告依
前揭規定請求被告自99年11月1日起至原告復職之日止，
按月於每月最後1日給付原告28,275元，及各自次月1日
起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，即屬有據。
㈢綜上所述，原告請求確認兩造間之僱傭關係存在；暨被告應
自99年11月1日起至原告復職之日止，按月於每月最後1日
給付原告28,275元，及各自次月1日起至清償日止，按年息
5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。
五、本件係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗
訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣
告假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本
院審酌後，認於本判決結果均不生影響，爰不一一論述，併
此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國100年3月21日
斗六簡易庭法官王雅苑
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴
理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20
日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國100年3月23日
書記官潘佳欣