裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第2717號民事判決
裁判日期：民國104年05月29日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺中地方法院民事判決103年度訴字第2717號原告 呂理亨 訴訟代理人 唐永洪 律師被告 張添平 訴訟代理人 葉民文 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國104年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張略以：被告張添平於民國82年間，就當時原告所有坐落在臺中市石岡區（改制前為臺中縣○○鄉○○○段○○○○段000地號土地（下稱：系爭土地），以原告為設定義務人、訴外人 呂理廣 為債務人，設定最高限額抵押權予被告，由臺中市東勢地政事務所於82年收件，收文字號東地字第006368號，登記日期為82年8月14日，設定債權額比例為全部，擔保債權總金額本金最高限額抵押權新臺幣（下同）40
0萬元，存續期間自82年8月12日至83年8月11日（下稱：訟爭抵押權）。然於訟爭抵押權存續期間，訴外人呂理廣與被告張添平間並無債權債務往來，則擔保原債權應不存在，訟爭抵押權設定期限已屆滿，自應予塗銷。再原告否認被告提出之票號166060號、面額46萬元、發票人為訴外人呂理廣、發票日為83年8月18日、到期日為87年7月30日之本票，及票號108228號、面額40萬元、發票人為訴外人呂理廣、發票日為82年8月18日、到期日為87年8月18日之本票共2張（下稱：系爭本票），均為訴外人呂理廣所簽發。被告復未舉證證明確有交付借款予訴外人呂理廣。且按票據法第22條第1項規定， 若鈞院 認系爭本票債權為訟爭抵押權擔保範圍，然系爭本票到期日分別為87年7月30日、87年8月18日，迄今均已時效消滅。次按民法第881條之14、第881條之15規定，訟爭抵押權存續期間自82年8月12日至83年8月11日，原擔保債權額於83年8月11日即告確定，依票據法之規定，系爭本票債權業已時效消滅，不在訟爭抵押權擔保範圍內。則按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。查被告訟爭抵押權已屆滿，仍未塗銷，對於原告之所有權完整性有所妨害，爰依民法第767條第1項規定，提起本件訴訟等語。並聲明：被告應將系爭土地之訟爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：訴外人呂理廣於82年間，向被告借款80萬元，並約定87年間償還。被告在位在桃園市中壢區之家裡交付現金80萬元予訴外人呂理廣，且當時在場者有被告、訴外人呂理廣、證人 楊振興 ，而訴外人呂理廣並於82年8月18日一次簽發面額各為40萬元之本票共2張交付予被告，並邀原告提供系爭土地設定訟爭抵押權予被告，用以擔保上揭借款。惟訴外人呂理廣於借款後直至83年間均未支付利息，被告直至83年才找到訴外人呂理廣，並以其中一張40萬元面額之本票向訴外人呂理廣換取46萬元之本票，並約定清償日分別為87年
7月30日（清償46萬元）、87年8月18日（清償40萬元），故原告主張被告與訴外人呂理廣間未有任何債權債務往來，並非事實等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：查系爭土地為原告所有，且以設定義務人身分、訴外人呂理廣以債務人身分，於82年8月12日為被告設定訟爭抵押權，並於82年8月14日登記，又訟爭抵押權存續期間自82年8月12日起至83年8月11日止之事實，為兩造不爭執，並有被告提出之系爭土地第一類謄本、他項權利證明書、土地抵押權設定契約書等資料附卷可稽（見本院卷第21頁至23頁），自堪信為真實。惟原告主張訟爭抵押權所擔保之借款債權並不存在，縱認其債權存在，訟爭抵押權亦已因除斥期間經過而消滅，故被告應將訟爭抵押權登記予以塗銷等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之處，顯在於：（一）被告及訴外人呂理廣間之金錢借貸關係是否存在？
（二）原告訴請塗銷訟爭抵押權之登記，是否有理由？經查：
（一）被告及訴外人呂理廣間之金錢借貸關係是否存在？⒈當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條前段定有明文。查原告主張被告並未於訟爭抵押權存續期間交付借款予訴外人呂理廣，被告與訴外人呂理廣間並無借款債權債務關係存在，訟爭抵押權所擔保之債權並不存在等情（見本院卷第30頁），既為被告所否認，並抗辯：訴外人呂理廣向伊借款80萬元，訟爭抵押權所擔保之借款債權確實存在，至於利息6萬元部分，則不在訟爭抵押權擔保之範圍等語（見本院卷第48頁背面、第85頁背面）。則揆諸上開規定，自應由被告就其與訴外人呂理廣間確已成立消費借貸關係之事實負舉證之責，亦即被告須就借貸意思表示互相一致及金錢之交付負舉證之責任。
⒉證人楊振興於本院準備程序具結證稱：伊認識呂理廣及被告
，是因為呂理廣當時在南崁賣檳榔，而呂理廣跟伊說有急用請伊找朋友借錢，呂理廣並稱有一塊山坡地在谷關可以抵押借錢，但因為沒有自耕農的身分，所以借用原告名字登記，伊在呂理廣南崁家門口見過原告一面，呂理廣跟伊介紹原告是弟弟，當時有提到要借錢設定抵押，原告就說好。後來伊就介紹呂理廣與被告認識，被告稱要先設定抵押才要借呂理廣錢，呂理廣跟伊說抵押權設定好後，被告就拿現金80萬元予呂理廣，呂理廣並當場數錢，且在被告家中當面簽發40萬元之本票交予被告。過了一年左右，被告稱找不到呂理廣，伊後來找到呂理廣後，呂理廣稱沒有錢，後來呂理廣就把利息加上去，因此呂理廣又簽了面額46萬元之本票交予被告，被告並歸還其中一張面額40萬元之本票給呂理廣等語（見本院卷第49頁背面至50頁正面），被告並提出以訴外人呂理廣為發票人之系爭本票為佐（影本見本院卷第24頁）。
⒊而系爭本票雖經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑
定結果認為：票號108228號、面額40萬元本票上之「呂理廣」印文4枚，因該印文紋線欠清晰，無法認定。至於票號166060號本票上之指紋2枚（編號1、2），其中編號1號指紋為指尖紋，因本局檔存呂理廣指紋之指尖部位紋線模糊不清，無法比對，續輸入電腦比對確認結果，未發現相符者，另編號2號指紋因紋線欠清晰、特徵點不足，無法比對等語，此有內政部警政署刑事警察局104年3月26日刑鑑字第1040015915號鑑定書在卷（見本院卷第60頁）。惟經本院當庭勘驗系爭本票與土地抵押權設定契約書結果如下：系爭本票邊緣及票面泛黃，且土地抵押權設定契約書上之「呂理廣」印文與票號108228號上之「呂理廣」印文大小一致且字體相似等情，有勘驗筆錄可參（見本院卷第85頁正背面），顯見系爭本票已存有一段時日，非臨訟所簽發，且就訟爭抵押權設定日與被告執有訴外人呂理廣為發票人、票號108228號、面額40萬元、發票日為82年8月18日之本票具時間密接性，並互核證人楊振興前揭證言內容及訟爭抵押權設定登記內容記載債務人為訴外人呂理廣，聲請登記以外之約定事項記載「借款擔保」等情（見本院卷第23頁），堪認被告確有於訟爭抵押權設定後，交付80萬元予原告，而訴外人呂理廣就該借款尚積欠被告利息6萬元，訴外人呂理廣本人並簽發系爭本票為擔保之事實，應予認定。故原告否認系爭本票為訴外人呂理廣簽發云云（見本院卷第30頁），顯非可採。
⒋參以民間之交易習慣，發生債權債務關係後，開立本票為憑
，並以其上之到期日為還款期限所在多有，而卷付之系爭本票票號108228號面額40萬元之本票到期日為87年8月18日、票號166060號面額46萬元之本票到期日為87年7月30日（見本院卷第24頁），則訴外人呂理廣應於為87年8月18日清償40萬元之借款予被告，另40萬元含利息6萬元共46萬元部分，則應於87年7月30日清償。故原告主張：縱鈞院認被告確實有交付借款，依一般通念，係以設定訟爭抵押權之存續期間末日即83年8月11日止為還款日云云（見本院卷第91頁），顯非可採。
⒌末查，由被告提出之土地抵押權設定契約書關於「利息約定
」欄位記載「無」等語（見本院卷第23頁），足認前揭借款債權之6萬元利息部分，並非訟爭抵押權所擔保之範圍，此亦為兩造所不爭執（見本院卷第85頁背面），故此部分之事實，亦堪認定。
（二）原告訴請塗銷訟爭抵押權之登記，是否有理由？⒈以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權
人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第880條固有明文。惟此規定依同法第881條之17之規定，並不準用於最高限額抵押權。次按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。民法第881條之15亦有明文，且此項規定，依民法物權編施行法第17條之規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。經查，訟爭抵押權係最高限額抵押權，尚無民法第880條之適用。又被告貸與訴外人呂理廣之80萬元中，其中40萬元之清償日為87年7月30日（含利息6萬元部分），另40萬元則應於87年8月18日清償。則貸與人即被告對借用人即訴外人呂理廣之借款返還請求權自該等日開始可得行使。再借款請求權時效為15年，故被告之借款債權請求權時效分別至102年
7月29日、102年8月17日業已屆滿而消滅，被告雖在該等期日前，未為任何請求權之行使，然依前揭民法第881條之15規定，被告仍得於債權時效完成後5年即107年7月29日、107年8月17日內實行訟爭抵押權。
⒉被告係抗辯訟爭抵押權所擔保之借款債權存在，而以系爭本
票為佐（見本院卷第19頁），並非抗辯其有系爭本票債權，則訟爭抵押權所擔保之債權自應以被告與訴外人呂理廣間之借款債權為據，故原告主張：若鈞院認被告所提之系爭本票債權為訟爭抵押權所擔保之範圍，則系爭本票到期日分別為87年7月30日、87年8月18日，迄今均已時效消滅云云（見本院卷第30頁至31頁），容有誤會。
⒊從而，訟爭抵押權既係擔保訴外人呂理廣對於被告之借款債
權，且被告仍得於該借款債權時效完成後5年即107年7月29日、107年8月17日前實行訟爭抵押權，則原告請求被告塗銷訟爭抵押權，尚無足採。
四、綜上所述，被告抗辯訟爭抵押權係擔保訴外人呂理廣對被告所負之80萬元金錢借貸債務，該項借款被告已為交付，訟爭抵押權所擔保之債權係屬存在，且被告仍得於該借款債權時效完成後5年即107年7月29日、107年8月17日前實行訟爭抵押權，既屬可信，原告主張訟爭抵押權所擔保之借款債權並不存在，該抵押權亦無從成立；縱認債權存在，亦罹於時效而消滅云云，則不足採。從而，原告依民法第767條規定，請求被告塗銷訟爭抵押權設定登記，為無理由，不應准許。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國104年5月29日
民事第四庭審判長法官陳學德
法官呂明坤法官陳玟珍上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年5月29日
書記官洪翊薰