裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第4119號判決
裁判日期：民國91年09月11日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第四一一九號
原告安旭企業有限公司代表人甲○○（總經理、執行董事）訴訟代理人乙○○
丙○○被告經濟部代表人 林義夫 部長）訴訟代理人丁○○
參加人法商約翰‧卡利雅諾公司（JOHNGALLIANOS.A.）代表人葛諾‧包特G訴訟代理人 林佳麗 律師
陳美玲 律師右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十年三月二十八日經（九○）訴字第○九○○六三○五九六○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國八十八年三月十八日以「gabbiano」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十八類之皮包、錢包、背包、書包‧‧‧手提箱、旅行箱、手提袋、購物袋、公事包、公事箱、行李箱‧‧‧等商品，向經濟部智慧財產局申請註冊，經該局准列為審定第八九七四五七號商標，嗣參加人以該審定商標有違商標法第三十七條第十二款之規定，檢具註冊第七六一五五四號「JOHNGALLIANO」商標，對之提起異議，經經濟部智慧財產局審查，以八十九年十月十九日中台異字第八九○九○八號商標異議審定書為異議不成立之處分，參加人不服，提起訴願，案經被告訴願決定，將原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。原告不服，提起本件行政訴訟。本院於九十一年七月二日開庭行準備程序，經原、被告及參加人陳述意見後，認有使參加人獨立參加訴訟之必要，爰裁定命其參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：請求撤銷訴願決定。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：原告所申請審定註冊第八九七四五七號「gabbiano」商標（如附圖一），與據以異議註冊第七六一五五四號「JOHNGALLIANO」商標，是否構成近似？㈠原告主張：
⒈經查被告訴願決定書主要認為原告商標「gabbiano」與據以異議商標「
JOHNGALLIANO」中之「GALLIANO」中間字母「b」與「L」一字區別，且二字母之小寫形態甚為相近外觀上予人印象相彷彿。對於「JOHN」與「GALLIANO」二個分別之外文字，是否著重於前方之「JOHN」而忽略在後之「GALLIANO」，原處分機關所持理由尚嫌無據，難謂無使商品購買人產生混同誤認之虞‧‧‧，遂撤銷原處分，由原處分機關另為適法之處分。
⒉就商標外觀形態方面：原處分機關核准之「gabbiano」商標，係為義大利文
單字「gabbiano」，而據以異議之「JOHNGALLIANO」商標係由二個法文單字組合。且由原告商標一長方形之黑色圖案中內置反白之小寫外文「gabbiano」所構成，而據以異議之註冊第七六一五五四號「JOHNGALLIANO」商標，係單由外文印刷大寫單字「JOHN」及「GALLIANO」前後排列組合，兩者商標外觀形態方面應屬不同，無庸置疑，被告並無疑義。
⒊就商標字義方面：原處分機關核准之「gabbiano」商標，英文為seagull，
中文翻譯為「海鷗」，此有意大利字典（ITALIANDICTIONARY,newness,1984）為證，取海鷗給人浪漫，自由等印象。而據以異議之「JOHNGALLIANO」商標係由二個法文單字組合，為法國服裝設計師之姓名，「JOHN」為名，「GALLIANO」為家族姓氏。由其法商‧約翰卡利雅諾公司（JOHNGALLIANOS.A.）及執行人GALLIANO,JOHNCHARLES之人名可看出，此為原異議申請書及其所附該公司證明文件可知，原告之「gabbiano」商標為一有意義之動物名稱，而據以異議之「JOHNGALLIANO」商標係人之姓名，二者商標內單字字義完全不同，整體含義也不同，被告對於兩者之差異，顯然未審及此。
⒋兩商標整體觀察，並無使商品購買人產生混同誤認之虞：經查訴願決定書主
要認為原告「gabbiano」商標與據以異議「JOHNGALLIANO」商標中之「GALLIANO」中間字母「b」與「L」一字區別，且二字母之小寫形態甚為相近外觀上予人印象相彷彿。對於「JOHN」與「GALLIANO」二個分別之外文字，是否著重於前方之「JOHN」而忽略在後之「GALLIANO」。按商標觀察並非在於中間字母「b」與「L」一字區別，經查原處分機關所持理由認為外文予消費者之觀感著重於首字之「JOHN」，並以「GALLIANO」之讀音復有差別，應無使商品購買人產生混同誤認之虞。然被告對原告及參加人商標圖樣之不熟識，更遑論商標法內之定義，而以中間字母「b」與「L」一字區別，所持論點為兩商標予人印象相彷彿之論點，對於兩商標之審查及見解，顯然以支解原商標意涵、外觀及偏離商標審查近似之處理原則。本件重點在於兩商標整體觀察，並無使商品購買人產生混同誤認之虞，原處分機關於答辯書中理由，主要在說明兩商標之異同，而非被告以其單字「b」與「L」一字區別之相仿與否，而為近似依據，被告顯然有所誤認及用事。
⒌參加人於所提訴願理由書中指出原告之商標底色、字體設計與據以異議之商
標有所不同，並指稱國內一般民眾對外文之識別能力不佳。消費者對於「JOHNGALLIANO」之觀感、混淆，除應會著重於商標之異同外，亦可由其是否為本國或外國來作為產品之辨識，並參酌以商標及其產品品質是否為購買之依據。而非如參加人以記個大概而已，並以英文開頭及結尾論斷相同或近似，參加人所述並無具體相關事證可供參酌。況且目前國人教育水準普遍提昇，加上有關單位及廠商大力倡導下，國人對商品之品牌、商標皆已有相當之辨別商標能力，參加人之說詞顯然是在落後國家之觀點、象徵，實不為我進步國家為取。況原告與參加人素不相識，沒有必要取名與「JOHNGALLIANO」近似姓名商標，原告主要是因為原商標申請人要建立自我品牌，取有意義內涵動物名稱而命名意大利名稱「gabbiano」商標，英文為seagull，中文翻譯為「海鷗」。而參加人「JOHNGALLIANO」僅為一姓名商標，二者商標應無使人產生混淆誤認之虞，應無庸置疑。被告顯然未能考量商標之時代性、進步性。
⒍經查參加人所註冊商標內容為「外文印刷大寫字母」之「JOHNGALLIANO」
，而原告商標為由一「長方形之墨色圖案中內置反白之草書小寫外文」之「gabbiano」；二者外觀之印象有所差異，讀音有一字二字之別，二者於異時異地隔離觀察之際應無使人產生混淆誤認之虞，非屬近似之商標，自無違反商標法第三十七條第十二款之規定，且按商標法第三十九條商標主管機關對於商標註冊之申請應指定審查員審查之。顯然主管機關之審查員對於商標審查意見有其專業性及客觀性，兩商標已進行客觀之比較及分析，無使人產生混淆誤認之虞，其意見有其客觀性及適法性，應受尊重、採信。
⒎兩商標外觀、讀音並不近似：按參加人所註冊商標為「JOHNGALLIANO」，
並非「GALLIANO」，故應以其註冊商標「JOHNGALLIANO」整體外觀、讀音，作為有否違反商標法之規定。參加人以審查基準第二條第七款規定，據以認為二商標圖樣上之外文若僅有少數字母不同，其餘部分相同，有混同誤認之虞者，則該二商標即屬近似。然查，二商標圖樣上之爭議並非少數字母不同，其「JOHNGALLIANO」為二字之別，自與「gabbiano」一字，其字母、排列、外觀及讀音各有不同，自無審查基準第二條第七款規定之適用，且參加人亦認同二商標底色及字型之設計表現方式不同，二商標不近似亦無使人混淆誤認之虞，應屬事實。然參加人以非註冊商標圖樣「GALLIANO」主張並進行錯誤分離支解比對，顯然擴張逾越商標專用權範圍，對於商標之正確使用及專用權主張，顯有失當。
⒏綜上所陳，原告「gabbiano」商標與參加人「JOHNGALLIANO」之商標圖樣
，其圖形外觀、構圖、字義、讀音、意念及使用狀態差異之大，兩案商標圖樣特徵區隔明顯，根本完全不同。被告遽然認為本註冊商標予人印象極相彷彿，讀音頗相近，於實際交易倉促間易生混淆誤認，由此不僅看出參加人不但對自己之註冊商標不甚瞭解，也對原告之商標有錯誤認知理由。
㈡被告主張：
⒈按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得
申請註冊，為本案異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項亦定有明文。
⒉本件原處分機關原以系爭審定第八九七四五七號「gabbiano」商標圖樣係由
一長方形之黑色圖案中內置反白之小寫書寫字體外文「gabbiano」所構成，而據以異議之註冊第七六一五五四號「JOHNGALLIANO」商標圖樣係由外文印刷大寫字母「JOHN」及「GALLIANO」前後排列所連成一為具有識別他我商品之圖樣，兩者之外觀予人印象有所差異，「gabbiano」與「JOHNGALLIANO」之讀音有一字二字之別，加以據以異議商標之外文予消費者之觀感應會著重列於前方之「JOHN」，列於後方之外文「GALLIANO」讀音又有差別，非屬構成近似之商標等情，為異議不成立之審定。案經被告訴願審議，認系爭商標圖樣上之外文「gabbiano」與據以異議商標外文「JOHNGALLIANO」中之「GALLIANO」相較，僅中間字母「b」與「L」一字之別，且該二字母之小寫草體形態復甚為相近，外觀上予人印象彷彿。再者，國內一般消費者或可輕易認識據以異議商標之「JOHN」與「GALLIANO」為二個分別之外文字，但是否必著重於前方之「JOHN」，而忽略在後之「GALLIANO」，原處分機關所持理由尚嫌無據，兩造商標於實際交易之際或異時異地隔離觀察，難謂無使商品購買人產生混同誤認之虞，乃將原處分撤銷，核屬商標近似與否之判斷。
⒊原告起訴理由固稱，國人教育水準普遍提昇，對外文商標已有相當之辨別能
力，系爭商標圖樣外文「gabbiano」為義大利文，英文為「SEAGULL」，有海鷗之意，與據以異議商標外文「JOHNGALLIANO」為一姓名者不同，應無使人產生混淆誤認之虞云云。惟查，衡酌商標是否近似，係以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，已如前述，商標圖樣主觀上創意來源縱有不同，惟該主觀創意究非一般消費者所能知悉，故判斷二商標圖樣是否近似，一向不得以主觀創意執以阻卻客觀上與他人商標近似與否之判斷。又因消費者於實際購買商品時，並不會手執商標圖樣逐一比對，而係以殘存之記憶為判斷，故判斷二商標是否近似，亦應異時異地隔離觀察，而不能並置一處細為比對。復以我國既非英語系國家，國人對歐語之認識程度相對於英語而言更有不足，原告所述尚屬主觀之詞，要無可採。
㈢參加人主張：
⒈查原告商標「gabbiano」與參加人之商標「JOHNGALLIANO」外觀近似，且
讀音近似，二商標於實際交易，異時異地隔離觀察之際，難謂無使商品購買人產生混同誤認之虞，依原處分機關「商標近似審查基準」第一條規定：「商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。」故該二商標屬近似之商標，應屬無疑。參加人前於訴願程序中提出之訴願書（八十九年十一月二十一日）及訴願補充理由書（九十年一月十二日）就此論述甚詳，並提出相關證物佐證之，茲此援引用之，不再贅敘，並補充說明如后：
⑴外觀近似：
①依審查基準第二條第七款規定，二商標圖樣上之外文若僅有少數字母不
同，其餘部分相同，有混同誤認之虞者，則該二商標即屬近似。據此，原告之「gabbiano」商標與參加人之商標中之主要部分「GALLIANO」既僅有中間一字母「b」與「L」之差別，依據前述審查基準，該二商標圖樣於外觀上應屬近似，縱使字體設計有所不同亦然，此觀前行政法院七十七年判字第六九二號判決及七十七年判字第二○八七號判決即明。
②商標圖樣是否近似應採異時異地隔離觀察之方式，並考量國內一般民眾
對外文之普遍辨識能力。依此，雖二者底色及字型之設計表現方式或有不同，然而消費者於實際購買商品時，並非手執商標圖樣逐一比對，故消費者是否可能發現二商標之表現方式有所不同，已非無疑；反觀之，就系爭二商標而言，商品購買人於異時異地觀察之際，因英文字母「b」之草寫體為「」，與英文字母「L」之草寫體「」極為近似，反極易將「gabbiano」及「GALLIANO」誤認，而產生混淆誤認之可能，故二者實難謂外觀不近似。
⑵讀音近似：「gabbiano」與「GALLIANO」二字同時連貫呼唱時，顯有讀音
上之發音近似。蓋比較「gabbiano」與「GALLIANO」，兩者頭尾之「GA」及「IANO」字母均屬相同，僅中間之「b」與「L」一字之差，而該二字之發音均屬國人所慣用之英文ＫＫ音標中之子音，二者發音極為彷彿，是以，若將該二字同時連貫呼唱，以國內一般消費者之英文聽力或發音能力而言，縱能將中間之子音發音發得正確無誤，然其發音上之近似程度，實屬無庸置疑，更遑論於異時異地唱呼「gabbiano」與「GALLIANO」二字時對國內商品購買人所可能造成之混淆。此觀之前行政法院七十七年判字第一五九九號判決指出：「系爭聯合商標申請註冊之主要部分外文『Derly』，與該據以異議之商標圖樣外文『DERBY』，僅其中間之『L』與『B』一個字母之差，如異時異地，隔離觀察，或連貫呼唱，無論其在外觀或讀音上，實不無使人有發生混同誤認之虞」，即可明白「B」與「L」二英文字母間之外觀及讀音上之相似性。
⒉原告主張「gabbiano」為義大利文「海鷗」之義，而「GALLIANO」為姓氏，
故二者字義有所不同云云。然而，如前審查基準第一條規定，商標在外觀、觀念或讀音方面「有一近似者」，即為近似之商標；而依前述，系爭二商標在外觀及讀音上已明顯近似，故無論其觀念上是否近似，於審查是否為近似之商標實已不生影響。況且，我國既非英語系國家，國人對於義大利文之認識程度更有不足，一般消費者熟知義大利文者顯屬少數，更難謂一般消費者可認識「gabbiano」本身之字義為「海鷗」之意，或可瞭解「gabbiano」與「GALLIANO」有字義上之不同。是以，依國內一般消費者之語文能力，對「gabbiano」及「GALLIANO」之了解僅為品牌之名稱，實難以認識到二者有意義上之差異，反多半被「gabbiano」及「GALLIANO」外觀及讀音上之近似所混淆，而有造成誤認之虞，至為顯然。
⒊原告於九十年十二月二十四日起訴狀稱：「況原告與訴願人（即參加人）素
不相識，沒有必要取名與『JOHNGALLIANO』近似姓名商標，原告主要是因為原商標申請人要建立自我品牌，取有意義內涵動物名稱而命名‧‧‧」云云。然本件之爭點在於「gabbiano」商標與「JOHNGALLIANO」商標是否近似，至於原告主觀上註冊或使用「gabbiano」商標之動機（不論為建立自我品牌或是剽竊他人之國際知名品牌，亦不論其係獨創以義大利文「海鷗」作為商標或模仿法國當紅設計師姓氏），皆不影響客觀上二商標之近似，此即被告於九十一年三月二十八日之答辯書所闡述「商標圖樣主觀上創意來源縱有不同，惟該主觀創意究非一般消費者所能知悉，故判斷二商標圖樣是否近似，一向不得以主觀創意執以阻卻客觀上與他人商標近似與否之判斷」之理。且由商標法第二條及第五條可明白得知，商標之功能係在表彰商品，並得藉以與他人之商品相區別，故只要客觀上有造成消費者混淆誤認之虞，主管機關即不應再允許後申請註冊之商標之申請案。舉例而言，於參加人取得「JOHNGALLIANO」商標專用權後，縱令有某一與世隔絕之人以其創意自行發明「JOHNGALLIANO」一詞，其亦不得主張因其主觀上無剽竊意圖，即得據以註冊登記「JOHNGALLIANO」商標使用於同類商品，其理自明。
⒋此外，原告於九十一年七月二日當庭曾稱：「我們（即原告）找遍國內並無
『JOHNGALLIANO』的皮件，在國外我們也打聽不到，最後在法國網頁上只找到唯一的一個資料，是設計衣服，有無作皮件產品，不得而知。」（見九十一年七月二日準備程序筆錄）。惟事實上，不僅參加人之產品在台灣地區確有銷售，況且我國商標法與世界多數國家相同，係採「註冊主義」，乃以申請註冊登記取得商標專用權，而非依實際使用商標而取得商標專用權之「使用主義」，故參加人在台灣地區銷售量之多寡，絲毫不影響參加人商標專用權有效存在，亦不影響參加人基於商標專用權人地位所得享有之權利。原告再三牽扯與本件系爭事項無關之論調，顯係意圖混淆視聽，模糊爭點，實不足取。綜上所述，被告所為對參加人有利之訴願決定並無違誤。
理由
一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為本案異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項亦定有明文。
二、本件原告於八十八年三月十八日以「gabbiano」商標（如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十八類之皮包、錢包、背包、書包‧‧‧手提箱、旅行箱、手提袋、購物袋、公事包、公事箱、行李箱‧‧‧等商品，向經濟部智慧財產局申請註冊，經該局准列為審定第八九七四五七號商標，嗣參加人以該審定商標有違商標法第三十七條第十二款之規定，檢具註冊第七六一五五四號「JOHNGALLIANO」商標（如附圖二），對之提起異議，經經濟部智慧財產局審查，為異議不成立之處分，參加人不服，提起訴願，案經被告訴願決定，將原處分撤銷，命由原處分機關另為適法之處分，原告不服，遂提起本件行政訴訟。其主張略以：系爭商標圖樣外文「gabbiano」為義大利文，英文為「SEAGULL」，有海鷗之意，取海鷗給人浪漫、自由等印象，與據以異議商標外文「JOHNGALLIANO」為一姓名者不同；且系爭商標圖樣係由一長方形之黑色圖案中內置反白之小寫書寫字體外文「gabbiano」所構成，而據以異議之商標圖樣係由外文印刷大寫字母「JOHN」及「GALLIANO」前後排列所連成之圖樣，兩者之外觀予人印象有所差異，讀音又有一字二字之別；二者於異時異地隔離觀察之際，應無使人產生混淆誤認之虞，非屬近似之商標云云。
三、經查，系爭商標圖樣上之「gabbiano」與據以異議商標外文「JOHNGALLIANO」中之「GALLIANO」相較，僅中間「b」與「L」一字之別，且二字母之小寫草體形態復甚為相近，外觀上予人印象彷彿，且該二字之發音均為子音，讀音相近，二者應屬近似之商標。次查，衡酌商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，已如前述，商標圖樣主觀上創意來源縱有不同，惟該主觀創意究非一般消費者所能知悉，故判斷二商標圖樣是否近似，自不得以主觀創意執以阻卻客觀上與他人商標近似與否之判斷；況且，我國既非英語系國家，國人對於義大利文之認識程度更有不足，一般消費者熟知義大利文者顯屬少數，更難謂一般消費者可認識「gabbiano」本身之字義為「海鷗」之意，或可瞭解「gabbiano」與「GALLIANO」有字義上之不同，原告所訴，並非可採。再者，國內一般消費者或可輕易認識「JOHN」與「GALLIANO」為二個分別之外文字，但並無著重於前方之「JOHN」，而忽略在後之「GALLIANO」之理，是原處分機關以消費者之觀感應會著重列於前方之「JOHN」，列於後方之外文「GALLIANO」讀音又有差別，非屬構成近似之商標等情，為異議不成立之審定，所持理由殊嫌無據，有重行審酌之餘地。被告因將原處分撤銷，由原處分機關於收到訴願決定後三個月內，另為適法之處分，即無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，核無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年九月十一日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官吳慧娟法官李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年九月十二日
書記官陳清容