裁判字號：臺灣新北地方法院99年簡上字第137號刑事判決
裁判日期：民國99年07月16日
裁判案由：妨害風化
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度簡上字第137號上訴人即被告乙○○
丁○○上列上訴人等因妨害風化案件，不服本院於中華民國99年1月8日以98年度簡字第7850號所為之第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：98年度偵字第21331號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○係臺北縣土城市○○路○段○○○號「興獅養生館」負責人，其子丁○○則為現場管理人，越南籍成年女子甲○○○、 潘氏 嬌莊 則為「興獅養生館」聘僱之服務小姐。乙○○、丁○○二人基於意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利之犯意聯絡，於民國九十八年八月二日晚間，在上址二樓小房間內，容留甲○○○、 潘氏嬌莊 分別為男客戊○○、丙○○從事撫摸生殖器直至射精（即俗稱打手槍之半套性交行為）之猥褻行為，每次二小時收費新臺幣（下同）二千元，乙○○、丁○○可分得其中七百五十元，其餘款項則分歸服務小姐取得。嗣於九十八年八月二日晚間九時十分許，為警持搜索票前往上址執行搜索而查獲，並扣得乙○○所有、供其與丁○○共同容留女子與男客從事猥褻行為所使用之帳單一紙、帳本一本及床單一條。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明定。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，且當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據刑事訴訟法第一百五十九條之五規定甚明。
二、本案判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告乙○○、丁○○於九十九年三月二十五日本院準備程序中，已陳稱：對證據能力沒有意見等語明確，迄本院言詞辯論終結前，復未對該等證據之證據能力聲明異議。本院審酌該等證據之取得，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，要屬適當。是以依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，本案判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，均有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告乙○○、丁○○均坦承：乙○○為臺北縣土城市○○路○段○○○號「興獅養生館」負責人，丁○○則為現場管理人，甲○○○、潘氏嬌莊均係「興獅養生館」聘僱之服務小姐，九十八年八月二日晚間男客戊○○、丙○○前來店內消費時，係由丁○○引導入店，並由甲○○○為戊○○服務，由潘氏嬌莊為丙○○服務，每人每次消費以二小時計算，「興獅養生館」可分得其中七百五十元，其餘款項則歸服務小姐等情不諱，惟均矢口否認犯罪，辯稱：「興獅養生館」一再禁止服務小姐與男客從事性交易，縱使當日甲○○○、潘氏嬌莊曾為男客打手槍，也是個人行為，與「興獅養生館」無關云云。經查：
㈠被告乙○○係「興獅養生館」負責人，其子即被告丁○○負
責管理現場，甲○○○、潘氏嬌莊均係「興獅養生館」聘僱之服務小姐，九十八年八月二日晚間男客戊○○、丙○○前來店內消費時，係由丁○○引導入店，並由甲○○○為戊○○服務，由潘氏嬌莊為丙○○服務，每人每次消費以二小時計算，「興獅養生館」可分得其中七百五十元，其餘款項則歸服務小姐所有之事實，業據被告乙○○、丁○○自承在卷，核與證人即服務小姐甲○○○、潘氏嬌莊分別於警詢、偵查指述之情節相符（見偵查卷第十六頁至第十九頁、第六十八頁），並有臺北縣政府營利事業登記證影本一紙、現場照片二十二張附卷可稽（見偵查卷第四十一頁、第四十四頁至第五十四頁），另有帳單一紙、帳本一本扣案可證，堪予認定。
㈡當日戊○○進入「興獅養生館」二樓小房間後，為其服務之
甲○○○即詢問是否要作「半套」，之後便為戊○○進行全身油壓，並以手撫摸其性器官直至射精之事實，業據證人戊○○於偵查中證述綦詳（見偵查卷第六十八頁），其於本院九十九年六月二十九日審理時，仍為相同之證述（見本院卷九十九年六月二十九日審判筆錄第四頁至第六頁）。證人丙○○於本院九十九年五月十八日審理時，亦具結證稱：「（丁○○向你介紹服務項目及金額後，發生何事？）他帶我到樓上房間，是二樓或三樓已經忘記了，我沒有挑小姐，進入房間後，小姐進來，要我脫下衣服，換下紙內褲及和服，按摩到哪裡就解開扣子。當時房間內的大燈是關掉，開小燈，小姐是用油按摩全身，有摸到我的生殖器，…。」、「（碰生殖器是否伸到褲子裡面？）是的。」、「（小姐碰你生殖器的方式？）小姐按我的腿部，慢慢按到我的生殖器，按到一秒鐘。」、「（去該店之前，戊○○有無向你介紹這家店服務的項目？）他說要不要輕鬆一下，但是要問小姐，金額好像是一千五百元或是二千元。」、「（你在警詢時說純按摩是一千五百元，作半套即打手槍是二千元，有何意見？）沒錯。」及「（在別的店純按摩的時候，是否會碰到性器官？）從來不會。」等語明確（見本院卷九十九年五月十八日審判筆錄第四頁至第八頁），足見當晚在「興獅養生館」二樓小房間內，服務小姐甲○○○、潘氏嬌莊確實均有為男客撫摸生殖器之猥褻行為，甚為明確。
㈢被告乙○○、丁○○雖均辯稱：服務小姐在小房間裡為男客
打手槍，是個人行為，與「興獅養生館」無關云云。然查，甲○○○、潘氏嬌莊為男客戊○○、丙○○服務時，房間內燈光原本昏暗，突然間燈光亮起，小姐就說警察要來臨檢，之後警察果然進入房間之事實，業據證人丙○○、戊○○分別於偵查及本院九十九年五月十八日、同年六月九日到庭結證明確（見偵查卷第六十七頁，本院卷上開期日審判筆錄第五頁、第六頁），對照被告丁○○於警詢供陳：警方出示搜索票上樓執行搜索時，伊因緊張所以按到二、三樓之日光燈開關（見偵查卷第十頁），以及於本院審理時供陳：「我們是因為警察如果看到客人與小姐身體有接觸就會把我們全部帶回警局，所以才開大燈。」、「我之前有說過房間大燈的問題，是因為我們之前做純按摩也有被警察抓，才會說只要警察來，不管男生女生都先按。」之情節以觀（見本院卷九十九年六月二十九日審判筆錄第十一頁），足見「興獅養生館」係以切換燈光作為暗號，以逃避警方查緝，被告乙○○、丁○○對於甲○○○、潘氏嬌莊等服務小姐在小房間內為男客從事撫摸生殖器直至射精之猥褻行為，確實知之甚詳，其等辯稱：此係小姐個人行為云云，洵屬事後卸責之詞，要無可採；證人潘氏嬌莊於偵查中證述：伊當天沒有摸丙○○下體，店內沒有為男客手淫到射精之半套性服務云云，以及證人甲○○○在警詢中所稱：是伊自己幫戊○○從事半套性服務云云，核屬迴護被告二人之虛詞，亦無足憑信。
㈣被告乙○○雖又辯稱：證人戊○○、丙○○是為了逃避油壓
費用，才會指控店內有做色情云云。然證人丙○○於本院審理時，已具結證稱：「（你是否因為不想付錢所以胡亂指訴被告二人有從事色情按摩？）不是，我沒有不想付錢，而且是我朋友說那家店有這種服務，我才過去。」等語明確（見本院卷九十九年五月十八日審判筆錄第七頁），證人戊○○亦證稱：「（按摩小姐幫你按摩下體到射精前，有無詢問你可否按摩性器官？）小姐有問我是否要作半套，就是所謂的打手槍。」、「（小姐有無告訴你做半套要加多少錢？）我忘記了，我只知道有無作半套的價格不同。」等語綦詳（見本院卷九十九年六月二十九日審判筆錄第四頁），而甲○○○、潘氏嬌莊當日確實均有撫摸男客生殖器之猥褻行為，亦據證人戊○○、丙○○證述如前，且經證人甲○○○供陳在卷，其等與被告乙○○、丁○○又皆無怨隙仇恨，當無胡亂指摘反自陷偽證罪責之理，所為之證詞實無瑕疵可指，均堪予採信。是以被告乙○○空言辯稱證人戊○○、丙○○胡亂指控云云，實屬無據，洵非可採。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告乙○○、丁○○之犯行均堪予認定。
二、核被告乙○○、丁○○所為，係犯刑法第二百三十一條第一項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。被告二人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯。又按刑法第二百三十一條第一項規定之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪，係以意圖營利為其構成要件要件，即是以營業牟利為其基本行為態樣，本質上已具備反覆、延續之行為特徵，是以被告二人雖容留甲○○○、潘氏嬌莊於「興獅養生館」內與男客戊○○、丙○○從事猥褻行為以牟利，於刑法評價上自僅成立一個集合犯，應論以一罪。
三、原審以被告乙○○、 黃郭書 均罪證明確，依刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第三項、第四百五十四條第二項、第四百五十條第一項、刑法第二十八條、第二百三十一條第一項前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款及刑法施行法第一條之一等規定，並審酌被告二人所為破壞社會善良風俗，物化女性身體，扭曲社會價值觀念，兼衡被告二人之品行、生活狀況、智識程度及犯罪之動機、目的、手段、犯罪後態度等一切情狀，分別判處有期徒刑三月，如易科罰金，均以新臺幣一千元折算一日，並就扣案之帳單一紙、帳本一本及床單一條依法宣告沒收，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告乙○○、丁○○空言否認犯罪，辯稱：為男客撫摸生殖器是小姐個人行為云云，均無可採，業經本院審認如上，其等據此提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官賴建如到庭執行職務。
中華民國99年7月16日
刑事第四庭審判長法官樊季康
法官徐子涵法官劉元斐上列正本證明與原本無異不得上訴。
書記官高建華中華民國99年7月21日