裁判字號：臺灣高等法院110年侵上訴字第132號刑事判決
裁判日期：民國110年12月20日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣高等法院刑事判決110年度侵上訴字第132號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告譚元賓選任辯護人張慶林律師上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院109年度侵訴字第137號，中華民國110年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第20130號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯製造兒童為猥褻行為之電子訊號罪，共肆罪，各處如附表編號一至四罪刑沒收欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑貳年陸月。
犯罪事實
一、丙○○為卷編代號00000-0000000號男子（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙）父親（卷編號代號00000-0000000A號，真實姓名年籍詳卷，下稱甲）之友人，明知乙時為未滿12歲之兒童，竟基於對未滿14歲之男子為猥褻行為並攝錄過程，製造兒童為猥褻行為電子訊號之犯意，分別於附表編號一至四所示時間，在新北市○○區乙與甲住處（地址詳卷）與乙獨處期間，以拍攝玩水球、憋氣遊戲畫面為由，在浴室脫去乙與自己之衣物，全裸相對，撫摸乙私處並親吻
乙，而對未滿14歲之乙為猥褻行為，同時以自己及乙之行動電話攝錄過程，製造乙為前述猥褻行為之電子訊號檔案。嗣經甲查看乙行動電話相簿刪除檔及雲端相簿後，發現有異，因而報警查獲前情。
二、案經乙及甲訴由新北市政府警察局婦幼隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、程序部分㈠按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221
條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；再行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。又性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。本案上訴人即被告丙○○（下稱被告）涉犯刑法第227條第2項、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，經檢察官提起公訴，屬性侵害犯罪防治法第2條第1項規定之性侵害犯罪，為避免被害人乙之身分遭揭露，對於其個人及家屬等足資識別身分之資訊，均予隱匿。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決所引用證明被告犯罪事實之被告以外之人之審判外陳述，均經被告於原審同意有證據能力（見原審卷第60至61頁），並據被告辯護人於本院表示對於證據能力沒有意見（見本院卷第80至85頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證瑕疵，且與本案具有關聯性，復無顯不可信之情形，以之作為證據核屬適當，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告就其於附表編號一至四所示時間，在乙與甲住處浴室
，對乙為上開行為之事實，業於警詢、偵查、原審及本院審理時供承在卷（見109年度偵字第20130號卷，下稱偵查卷，第13至15、64至65頁、原審卷第58至59、62、89頁；本院卷第80、122、132、135頁），核與證人即被害人乙指證相符（見偵查卷第19至25、52至54頁），並有乙手繪現場圖及指認照片（見偵查卷第33、35頁）、列印自乙手機相簿刪除檔及雲端相簿並經被告簽認之照片與影片畫面擷圖（見109年度偵字第21030號彌封卷，下稱彌封偵卷第44至49頁）等件附卷可稽。又經取自乙手機，拍攝日期108年10月30日、11月20日之電子訊號檔案，確有被告與乙全裸相處嬉鬧、被告撫摸乙私處與親吻，暨其2人談及手機拍攝過程之對話，亦經本院當庭撥放勘驗，制有勘驗筆錄及擷圖資料可憑（見本院卷第129、143至182頁），自堪認定。㈡被告雖於警詢時一度否認在附表編號一所示時間，對乙為猥
褻行為並攝錄影像（見偵查卷第17頁）；另於偵查中推稱非為滿足性慾所為，當下不知為何這麼做云云（見偵查卷第65頁）。惟被告否認附表編號一部分，所辯除與其偵審自白不符外，亦與證人乙之指訴迥異。又刑事法上所謂「猥褻」，係指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化聯結，引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化者而言（司法院釋字第617號解釋意旨參照），其意義並非一般人所難以理解。被告與時僅11歲之乙裸身接觸，並撫摸乙私處、與之接吻，客觀上足以引起普通一般人羞恥及厭惡感而侵害性之道德感情甚明，被告為智識正常之成年人，並自述性傾向在卷，其對乙所為斷無不具主觀猥褻認知之可能。因認被告上開所辯，核屬卸責之詞，並不足採。本案應以被告所為認罪自白始與事證相符，而堪採信。
㈢本案固未自被告之行動電話、雲端相簿及硬碟，查得前述攝
錄之電子訊號檔案或影片、照片，惟訊之被告警詢供承「（108年10月23日、108年10月30日、108年11月20日）我也有用自己的手機拍攝，這些影片我全部都刪除了…我都沒有存放在任何的地方，因為全部都刪除了」（見偵查卷第15頁）；復於偵查中供稱：「（108年10月16日）乙他要用他自己的手機拍，叫我一起拿手機拍，但是我們是用錄的，事後我把影片都刪除了」（見偵查卷第64頁），「（問：108年10月23日、30日你是否有用手機錄影？）應該都有…我們在玩水時都沒有穿衣服，但影片我都刪掉了」等語在卷（見偵查卷第65頁）。核與證人乙指證被告有帶手機進入浴室，並為攝錄等情相符（見偵查卷第25、53頁）。觀之乙攝錄所得之108年10月30日行為過程中，被告亦向乙表示「後退一點，等一下撥到我手機」並提及2人錄影時間差距（見本院卷第144、146頁）；108年11月20日更可見被告持乙手機以外之另1手機，且有調整鏡頭之舉（見本院卷第155、166頁），其在與乙之對話中，並有討論被告手機擺放位置、畫面跳掉、乙臉都在被告螢幕、有點滑出螢幕與2人攝錄距離之比較等語（見本院卷第170、173、175頁）。足證被告確有以自己手機攝錄前述猥褻行為以製造電子訊號檔案之事實，此不因其嗣後刪除而有不同。㈣綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予論罪科刑。
被告辯護人雖於本院準備程序時，聲請鑑定乙因本案犯罪前後之心理障礙及其受害情形，並詰問乙以證明其與被告間有何抗拒、敵對態度存在（見本院卷第85頁）。惟依本案犯罪事實，未涉被告在行為過程中造成乙主觀之被害感受，或有何抗拒、敵視被告情事，辯護人逕為該等主張並聲請鑑定及傳喚乙到庭詰問，核與犯罪事實之認定無涉，難認有何調查之必要。況就犯罪事實再次重複訊問受害兒童乙，甚至要其陳述事發前後對於被告之態度，更可能影響乙身心狀態，告訴代理人亦表明為避免乙二次傷害，認無調查必要，且乙不會到庭等語明確（見本院卷第86頁）。嗣本院審理時，被告及其辯護人則均表示已無證據調查之聲請（見本院卷第131頁），故認前開聲請顯無調查必要。
三、論罪㈠按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所指之「拍攝」、
「製造」與第2項、第3項之「被拍攝」、「被製造」，其文義均涵攝被害人自行拍攝、自行製造之行為。其中與「被拍攝」並列之「製造」，亦未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關，祇須所製之物，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片、影片、電子訊號檔畫面，係屬創造照片、影片、電子訊號檔之行為，應在該條項所稱「製造」範疇。至於以行動電話攝影裝置所拍攝之電子訊號轉換數位圖檔，則與實體圖片及影片有別，是屬電子訊號。又乙為00年0月生，有其年籍資料在卷可憑，是於本案發生時，為未滿12歲之兒童，此並為被告行為時所明知，亦經被告供明在卷（見偵查卷第13頁）。另乙雖領有身心障礙證明，惟依其在本案發生前、後之心理衡鑑（含甲對於乙適應生活量表之填答結果）及診斷證明，乙智能係落在邊界範圍，主要需尋求額外教育資源協助、調整學習策略與目標，以利基本識寫能力之建立；其在106年6月26日施測所為測驗行為觀察「測驗期間，個案配合度佳，有眼神接觸，情緒穩定，可持續安坐，語言理解可，表達內容切題、不會插話」（偵查彌封卷第68頁）；109年2月24日施測之測驗行為觀察「與家長會談時，案主可在旁安靜等待。案主受測時，其情緒尚可保持平穩，配合作答，但碰到較困難的題目其較容易放棄…案主可理解一般作答指令，表達切題流暢」（偵查彌封卷第76頁），有乙之身心障礙證明及亞東紀念醫院精神科心理衡鑑照會及報告單、診斷證明書可憑（見偵查彌封卷第65至83頁）。佐以乙於警、偵詢時，均能切題回答，敘明被告與甲之朋友關係，並表示知悉被告的行為不對（見偵查卷第25頁）；暨其因被告放手在先，所以未對被告表示拒絕等語（見偵查卷第53頁）。因認本案並不足以認定乙有因精神或心智障礙而不能或不知抗拒之情形，檢察官起訴書就此亦為相同之認定（見起訴書第3頁關於起訴罪名之說明），均併敘明。
㈡核被告所為，係犯刑法第227條第2項對未滿14歲之男子為猥
褻罪及兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造兒童為猥褻行為之電子訊號罪。又上開2罪均已就被害人之年齡設有特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，併予敘明。
㈢被告於附表編號四所示時間，接續對乙為猥褻行為並錄製7
個數位訊號檔案，觀其鏡頭角度不一並有檢視及調整手機鏡頭之對話內容（見偵查彌封卷第44至49頁，本院卷第129、143至182頁），然其時間密接且地點同一，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行。又被告於附表編號一至四所示時間，各以攝錄為由，同時對乙為猥褻行為並用行動電話攝錄以製造乙為猥褻行為之電子訊號檔，則應論以想像競合犯之裁判上一罪，均從一重之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造兒童為猥褻行為之電子訊號罪處斷。至於被告分別於附表編號一至四之不同時間，所為各次犯罪，行為明顯可分，時間並無重合，且依社會通念以觀，分別論科，亦無過度評價之虞，應予分論併罰。
四、原判決撤銷之理由原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按：㈠被告除以乙之行動電話外，亦有持用自己之行動電話進行攝錄製造電子訊號檔案，已詳前述，原判決疏未審認，已有未洽。㈡接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價者而言。如每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，且每次行為皆可獨立成罪，而構成同一之罪名之情形下，縱於主觀上基於一個概括之犯意，侵害數個同性質之法益，在連續犯規定刪除後，亦應就每一行為分別論罪，併合處罰。原判決誤就被告各次間隔1週以上，且逾一個月期間內之4次行為，論以接續犯一罪，亦有未合。㈢被告先於108年12月13日，就同年11月間妨害乙性自主之行為，與甲達成協議，願給付新臺幣（下同）10萬元，並當場給付4,000元，剩餘款項自109年1月5日起至110年12月5日止，分24期按月給付，每期4,000元，於每月5日前匯入甲指定帳戶，有該協議書（見偵查彌封卷第29至30頁）及被告所提存摺影本（見本院卷第13
9、141頁）可憑，嗣經原審以刑事附帶民事訴訟判決被告應給付乙15萬元、甲4萬4,000元及利息後（案經乙、甲及被告提起上訴，並未確定），被告在乙及甲無意進行調解與收受被告主張之賠償金額情形下，續有匯付款項之行為，其中單筆最大金額為原審判決後、本院言詞辯論終結前之110年11月12日，匯付18萬2,000元至甲帳戶，亦據告訴代理人 陳明 在卷（見本院卷第134頁），此部分核屬原審未及審酌之被告犯後態度。檢察官上訴主張原判決認定罪數有誤，被告上訴請求審酌其犯後態度而為量刑，均非無據，因認其上訴有理由，應由本院予以撤銷改判。
五、量刑及沒收㈠量刑審酌
⒈各罪量刑：爰以行為人責任為基礎，審酌被告因與甲認識
並獲信任，而有與乙接觸之機會，竟罔顧其為乙父執輩之關係，並自承知悉乙輕度智能不足而有學習障礙之情形下（見偵查卷第13頁），仍在乙與甲住處以嬉鬧方式為本案各次犯行，兼衡被告 素行 及其犯罪之動機、目的、所生危害及犯後供認錯誤，並曾與甲成立賠償協議，雖因甲嗣後得知本案犯罪次數，無法接受被告所為賠償，惟被告仍積極尋求賠償可能之態度，暨被告自述之智識程度、家庭、經濟、工作情形與生活狀況等一切情狀，並考量告訴人甲及告訴代理人陳述之意見，就被告所犯各罪，量處如附表各編號罪刑沒收欄所示之刑。
⒉定執行刑
按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑。本院審酌被告所犯上開4罪，犯罪時間在108年10月16日至11月20日間，犯罪手法相同，且被害人同一，經依各罪情節量刑後，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度將超過被告行為之不法內涵，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，故而隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性，並參酌告訴人、告訴代理人、被告與其辯護人之意見，定執行刑如主文第2項所示。
⒊被告雖上訴請求為緩刑宣告（見本院卷第35頁），惟本院
斟酌被告對兒童乙所犯上開4罪，並非偶發單一之舉，難認僅憑刑之宣告足收警惕之效，且經定應執行有期徒刑2年6月，故不予宣告緩刑，併此敘明。
㈡沒收諭知
⒈按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之物
品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條例第36條第
6項定有明文。對照刑法針對散布猥褻物品罪之沒收規定（刑法第235條第3項），其標的包括「文字、圖畫、聲音或影像之附著物」及「物品」一節觀之，依體系解釋兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所稱「物品」，應係指同條1至4項規範猥褻行為之物品本身（即圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品）。被告以
乙之行動電話拍攝製造如附表編號三、四備註欄所示乙為猥褻行為之電子訊號檔案（取自乙行動電話相簿刪除檔），不問屬於被告與否，均依該條例第36條第6項宣告沒收如該附表編號罪刑沒收欄所示。另檢警於偵查中勘察被告之行動電話1支、雲端相簿及硬碟，未發現被告攝錄製造與本案相關之影片或照片，訊之被告亦供稱該等檔案均經刪除，且未曾上傳雲端而不存在；另告訴人甲提出「IMG-00000000-000000.jpg」電子訊號檔案（照片），係由乙就被告情形拍攝之示意畫面，非屬於兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之物品，均不予宣告沒收。
⒉被告所有、供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收
之；其沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第4項定有明文。
被告用以攝錄製造乙猥褻行為電子訊號檔案之行動電話1
支（如偵查彌封卷第33至40頁所示），雖未扣案，然係被告供犯本案各罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段、第4項規定，諭知沒收、追徵如附表編號一至四罪刑沒收欄所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第6項，刑法第11條、第227條第2項、第55條、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項，判決如主文。
本案經檢察官楊雅婷提起公訴，檢察官李淑珺提起上訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。
中華民國110年12月20日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官許曉微法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳韻如中華民國110年12月21日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
【附表】編號時間（108年)罪刑沒收備註一10月16日丙○○犯製造兒童為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年貳月。右列未扣案丙○○所有之行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈠電子訊號檔已刪除滅失。㈡未扣案行動電話如偵查彌封卷第33頁照片所示。二10月23日丙○○犯製造兒童為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年貳月。右列未扣案丙○○所有之行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈠電子訊號檔已刪除滅失。㈡未扣案行動電話如偵查彌封卷第33頁照片所示。三10月30日丙○○犯製造兒童為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年貳月。右列電子訊號沒收；未扣案丙○○所有之行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈠電子訊號內容如109年度他字第4241號卷光碟存放袋之告證光碟檔編號VID-00000000-000000.mp4所示。㈡未扣案行動電話如偵查彌封卷第33頁照片所示。四11月20日丙○○犯製造兒童為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年貳月。右列電子訊號沒收；未扣案丙○○所有之行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈠電子訊號內容如109年度他字第4241號卷光碟存放袋之告證光碟檔編號：VID-00000000-000000.mp4、VID-00000000-000000.mp4、VID-00000000-000000.mp4、VID-00000000-000000.mp4、VID-00000000-000000.mp4、VID-00000000-000000.mp4、VID-00000000-000000.mp4所示。㈡未扣案行動電話如偵查彌封卷第33頁照片所示。