裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第1614號刑事判決
裁判日期：民國90年07月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上易字第一六一四號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服台灣屏東地方法院九十年度易字第四一四號中華民國九十年七月十七日第一審判決（起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第一００二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可製造魚槍，累犯，處有期徒刑叄月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案魚槍貳枝（管制編號：0000000000~5號）沒收。又收受贓物，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。又故買贓物，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以參佰元折算壹日扣案魚槍貳枝（管制編號：0000000000~5號）沒收。
事實
一、乙○○曾犯竊盜罪，經法院判處有期徒刑八月，於民國八十八年一月二十四日執行完畢，詎未知悔改。
（一） 潘宣恒 頻明知魚槍係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲，非經中央主管機關許可，不得製造、持有，竟於八十九年一月間，為供捕魚之用，未經許可，製造具有殺傷力之魚槍二枝而持有之。於九十年一月二十五日二十一時許，為警循線在其住處查獲扣得魚槍二枝（管制編號：0000000000~5號）。
（二）另行起意明知綽號「志仔」姓名籍址不詳之成年男子，於八十九年五、六月間某日寄放於其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處之機車，未懸掛車牌，係來路不明之贓車（該車車牌號碼原為ＰＹＨ─一三三號，為 徐清通 所有，於八十九年五月二十九日九時許，在屏東縣○○鎮○○里○○路失竊），竟仍予收受，並於八十九年十二月十八日，以新台幣（下同）一百五十元之價格出售於不知情之舊貨商 林恒祥 （另由檢察官為不起訴處分）。
（三）又另行起意，明知前開綽號「志仔」之男子所兜售另一輛未懸掛車號之機車，係來路不明之贓車（該車車牌號碼原為ＰＧＺ─四○三號，為甲○所有，於八十九年十月二十四日七時許，在屏東縣○○鎮○○里○○路失竊），竟於八十九年十月下旬某日以三千元之低價，向之購買。迨九十年一月二十五日二十一時許，為警循線在其住處查獲，始發現上情。
二、案經屏東縣警察局恒春分局移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭犯罪事實，業經被告乙○○坦承不諱，並有同案證人林恒祥及證人即被告乙○○之母 潘玉妹 之供述及證述在卷可按，復有卷附贓物認領保管收據二紙，扣案之漁槍二枝可稽。又扣案之魚槍經送鑑定，依內政部警政署刑事警察局九十年二月十六日刑鑑字第二○○三九號鑑驗通知書，鑑定結果認扣案之魚槍結構完整，可發射隨附之金屬箭，均具殺傷力。被告 向志仔 收受之贓車，其一輛係車牌號碼原為ＰＹＨ─一三三號，為徐清通所有，於八十九年五月二十九日九時許，在屏東縣○○鎮○○里○○路失竊。另一綽號「志仔」之男子所兜售，由被告買受之另一輛未懸掛車號之機車，車牌號碼原為ＰＧＺ─四○三號，為甲○所有，於八十九年十月二十四日七時許，在屏東縣○○鎮○○里○○路失竊。有車輛竊盜資料個別查詢表可按，係贓車。是本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、查魚槍係槍砲彈藥刀械管制條例四條第一項第一款所稱之槍砲，依同條例第五條第一項之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、持有，被告竟違反上開規定，擅自製造魚槍，核被告事實欄「（一）」部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第九條第一項之未經許可製造魚槍罪，其持有魚槍之行為已被其製造魚槍之高度行為所吸收，不另論罪。被告事實欄「（二）」部分所為，係犯刑法第三百四十九條第一項之收受贓物罪。被告事實欄「（三）」部分所為，係犯刑法第三百四十九條第二項之故買贓物罪。所犯刑法第三百四十九條第一項及第二項之罪。依照司法院大法官會議釋字第一五二號解釋，連續犯須連續數行為而犯同一罪名，所謂同一罪名，指構成犯罪要件相同之罪名而言，在同一法條或同一項款中，如其犯罪構成要件不同時，不得成立連續犯。（參考最高法院六十七年度第六次刑庭總會議記錄）本案之收受贓物，與故買贓物構成犯罪要件不同，其情又非屬於加重條件，或加重結果，不成立連續犯，而與前揭違反槍砲彈藥刀械管制條例間均係數罪關係。被告乙○○曾犯竊盜罪，經法院判處有期徒刑八月，於民國八十八年一月二十四日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可証，五年以內再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。
三、原審為科刑之判決，固非無見，惟（一）本件被告係累犯，原判決之事實已經認定明確，理由亦論列至詳，卻未於主文諭知「累犯」，自有未合。（二）原審就製造魚槍部分，量處有期徒刑三月，收受贓物部分，量處有期徒刑四月，均諭知易科罰金之折算標準，就故買贓物部分，量處有期徒刑七月則屬過重。（三）原判決對於被告所犯各罪，未諭知適當之罪名，不合實務之體例。檢察官上訴意旨指摘原審就其宣告刑第「（一）（二）罪部分」諭知易科罰金之折算標準不當。固無足取。但原判決既有如上所述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。審酌被告素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害及其犯後態度尚屬良好等情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。再行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文；查刑法第四十一條業經修正，並經總統於九十年一月十日公布施行，於同年月十二日生效；依修正前刑法第四十一條之規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」；而依修正後刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」是本件被告所犯各罪，依刑法第二條第一項前段之規定，均應依修正後刑法第四十一條第一項前段之規定，為諭知易科罰金之折算標準。扣案之魚槍二支(管制編號：
0000000000~5號)，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。裁判確定前犯數罪，應依法定其應執行之刑，所定之執行刑逾六月，仍應諭知易科罰金之折算標準（刑法第四十一條第二項）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第九條第一項、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第三百四十九條第一項、第二項、第四十一條第一項前段、第二項、第四十七條、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官郭昌到庭執行職務。
中華民國九十年十月二十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官
法官法官不得上訴。
附錄：
本件論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第九條第一項未經許可，製造、販賣、轉讓、出租或出借魚槍者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣五十萬元以下罰金。
刑法第三百四十九條第一項收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百四十九條第二項搬運、寄藏、故買贓物或為擔保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。