裁判字號：臺灣新北地方法院96年勞訴字第88號民事判決
裁判日期：民國97年03月20日
裁判案由：給付工資
臺灣板橋地方法院民事判決96年度勞訴字第88號原告即反訴被告乙○○訴訟代理人 陳志斌 律師被告即反訴原告甲0000000訴訟代理人 林家慶 律師上列當事人間請求給付工資事件，經本院於民國97年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹萬貳仟捌佰壹拾壹元，及自民國九十六年四月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由本訴原告負擔；反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一項得假執行；倘被告以新臺幣壹萬貳仟捌佰壹拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告（即反訴被告，下稱原告）主張：㈠本訴部分：
⑴原告自民國82年5月31日起至95年4月6日止任職於被告
（即反訴原告，下稱被告）診所（醫療保健服務業於87年
7月1日起適用勞動基準法）。正常上班時間為每日下午
4時至晚間11時（下稱晚班）；早上9時至下午4時則為加班時間（下稱早班），每月休假天數有6日。薪資約定原告每月基本月薪為新臺幣（下同）3萬7,000元，若上晚班，每日晚班薪資加發200元，若早班時間及休假日若需上班，於87年7月起至88年1月止每日發加班費1,250元；於88年2月起至95年3月止則調升加班費為每日1,30
0元。⑵按勞動基準法第24條規定「雇主延長工作時間者，其延長
工作時間之工資依左列標準加給之：①延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3以上。②再延長工作時間在兩小時以內者，按平日每小時工資額加給2/33以上。③依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」原告任職被告診所期間，共計早班加班1,503日，卻未受領上開勞動基準法所規定之加給工資。而原告早班加班時間為7小時，依上開勞動基準法之規定，延長工作時間之前2小時，應加發1/3之工資，後5小時，則應再加發2/3之工資，是原告得請求111萬5,017元之延長工時工資。
⑶又依原告所提之薪俸袋所示，92年6月份之薪資，被告診
所漏發伙食費3,500元及津貼2,500元，93年2月份漏發加班費8,450元，93年12月份漏發伙食費3,000元，是被告得再請求1萬7,450元等情。
⑷併為聲明：被告應給付原告113萬2,467元，及自95年4月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡反訴部份：
原告於上班時間睡覺，係被告體恤原告每日上班工作長達14小時而同意其休息，且因為原告工作內容繁多，併依常理，不會有雇主允許員工於多數工作時間在睡覺，是睡覺時間亦不可能如原告所指長達7小時。而依勞動基準法第35條規定「勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息，但實行輪班或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間」，原告之休息乃屬合法。併為答辯聲明：駁回反訴原告之訴；暨如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、被告抗辯：㈠本訴部份：
⑴原告於被告診所任職期間，兩造約定原告之工作時間分為
早、晚兩班，早班時間自上午9時起至下午4時止，晚班時間自下午4時起至晚間11時止，各為7小時。薪資約定：晚班工資係以每月基本薪資3萬7,000元加上值晚班（即薪資袋上之「小夜」欄）天數每天200元計算；早班工資（即薪資袋上之「加班」欄）於87年7月起至88年1月止每日為1,250元（每小時179元），於88年2月起至95年3月止調升為每日1,300元（每小時186元）計算。原告之工作內容為警衛、總管、採購器具維護、抽風機保養、換燈管、監督小姐清理垃圾、對帳等工作。
⑵惟原告幾乎每天自中午12時至下午4時，及自下午6時至
晚間9時均會偷跑至休息室睡覺，每日工作時間至多7小時，原告並無加班事實存在。
⑶另外，原告所請求之加班費屬不及1年之每月定期給付債
權，依民法第126條規定，5年間不行使，將罹於時效。原告請求自87年7月起至91年9月止之加班費，應已罹於時效而消滅，原告不得再向被告請求。
⑷又被告否認有何漏發92年6月份之伙食費3,500元及津貼
2,500元、93年2月份加班費8,450元、93年12月份伙食費3,000元之事實，蓋依被告診所慣例，被告若有漏發員工薪資之情事，員工均會立即告知被告，查證若屬實，被告亦會立即補發，是縱確實有漏發之情，原告理當會立即請求補發，被告卻未為請求，亦表示已放棄補發工資之權利等語，資為抗辯。
⑸併為答辯聲明：原告之訴駁回。
㈡反訴部份：
兩造間約定原告之早班及晚班上班時間分別為上午9時起至下午4時止及下午4時起至晚間11時止，惟原告自中午12時起至下午4時止及下午6時起至晚間9時止，均未經被告允許而偷跑至休息室睡覺，原告早班實際工作時數僅有3小時，晚班則僅有4小時，是歷年來原告溢領薪資數額達早班工資總數4/7；晚班工資總數3/7，因此被告爰依債務不履行及不當得利法律關係，請求原告返還溢領之薪資共300萬3,40
0元。併為聲明：反訴被告應給付反訴原告300萬3,400元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日（即96年10月31日）起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨願供擔保，請准宣告假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告自82年5月31日起至95年4月6日止任職於被告診所，
晚班上班時間為每日下午4時至晚間11時，早班上班時間為早上9時至下午4時，每月休假天數有6日。薪資約定原告每月基本月薪為3萬7千元，若上晚班，每日晚班薪資加發
200元，若早班時間及休假日若需上班，於87年7月起至88年1月止每日發加班費1,250元；於88年2月起至95年3月止則調升加班費為每日1,300元。
㈡原告之工作內容為警衛、總管、採購器具維護、抽風機保養、換燈管、監督小姐清理垃圾、對帳等工作。
㈢87年7月起至95年3月止之原告薪俸袋形式為真正。被告按月發給原告加班費、伙食費及津貼之事實。
四、本訴部份：原告主張：其任職被告診所期間，共計加班1,503日，卻未受領上開勞動基準法所規定之加給工資。原告早班加班時間為7小時，依上開勞動基準法之規定，延長工作時間之前2小時，應加發3分之1之工資，後5小時，則應再加發3分之2之工資，且尚漏發92年6月份之伙食費3,500元及津貼2,500元、93年2月份加班費8,450元、93年12月份伙食費3,000元，是被告得請求延長工時工資及漏發工資等情。被告則以：被告每日工作實際實數未達7小時，且原告之請求已罹於民法第126條規定之5年之時效，另否認有原告所述之漏發事實，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠關於原告請求被告給付87年8月1日起至95年3月止，共1,
503日延長工時加班費部分：⑴按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及
1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。加班費既屬不及1年之每月定期性給付債權，被告抗辯：本件關於91年9月以前（原告於96年9月29日提起本訴）加班費之請求，已罹
5年消滅時效等語，自屬有據。⑵按從事監視性、斷續性工作之工廠守衛，與必須持續密集
付出勞力之生產線上勞工，二者工作性質有別，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，並落實勞動基準法第21條第1項及第32條第4項但書之規定，職司守衛之勞工，如已同意例休假日及平時之工作時間逾8小時，所約定之工資又未低於基本工資加計延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束。
勞方事後即不得任意翻異，更行請求例休日及逾時之加班工資。故上開從事守衛工作者，能否再請求例休假日及延長工時之工資，似應以其約定工資是否低於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額為斷（最高法院85年度台上字第1973號判決意旨參照）。查本件兩造間勞動契約雖非以鎮監視為主之工作，然肇於工作性質的特殊性，有於假日等正常工時以外工作之必要。再承前述，依兩造間勞動契約乃約定原告每月基本工資3萬7,000元，每月6日休假，若上晚班，每日晚班薪資加發200元，若早班時間及休假日若需上班，於88年2月起至95年3月止則調升加班費為每日1,300元等情，為兩造所不爭執，按諸同前判決意旨，基於契約自由原則，倘被告所給付之工資並未低於基本工資加計延長工時，兩造自應受其拘束，原告不得再請求延時工資。
⑶即依現行法規定（91年起至95年止）最低基本工資為每月
15,840元，每日528元，每時66元計。比對倘按兩造約定計薪方式，以每月上班31日（91年9月以後部分）計原告可領得薪資為8萬3,500元（37,000+31*200+31*1,300=83,500）。反之以最低基本工資換算，即令如原告所主張，每日上班時間達14小時（即下午4時至11時；上午9時至下午4時），依勞動基準法第30條第1項前段規定，其中8小時為正常工時，6小時為延長小時，延長前2小時加給1/3（即按4/3計）；後小時加給2/3（即按5/3計），被告應給付金額乃不得低於3萬4,936元（15,840+66*2*4/3*31+66*4*5/3*31=34,936）。基上，被告自91年10月起（之前的部分承前述已罹於消滅時效並不得再請求。退步言，縱認無5年短期時效之適用，被告已給付部分亦高於以基本工資計算之金額，故不贅論，亦併敘明。
）每月給付原告之最低薪資既高於前述金額，原告自不得再請求此部分加班費。
㈡關於原告請求被告補發92年6月份之伙食費3,500元、津貼
2,500元，93年2月份加班費8,450元，及93年12月份伙食費3,000元部分：
⑴伙食費及津貼部分（合計9,000元），業據原告提出92年
6月及93年12月份薪俸袋2紙為證。被告就前開書證形式之真正（含應按月給付伙食費及津貼部分），既未有爭執，自應就所辯：已經於嗣後補發之利己事實負舉證之責。
關此部分固據被告提出其診所員工之書面聲明（即被證4）為證，惟該書面聲明僅能證明簽署聲明之員工若遭遇有短發薪水之情，均會告知被告，並得當場補發，但尚不能推論原告若遇有相同情事，亦已相同處理。此外被告復未提出其他證據以供本院審酌，應認被告確實並未發給原告92年6月份之伙食費、津貼及93年12月之伙食費，是原告本於契約關係請求被告補發前述伙食費及津貼共9,000元，為有理由，應予准許。
⑵93年2月份加班費8,450元部分：
①依原告所提出93年2月份資袋固記載加班「6.5日」，
再比對值班（即晚班）「24日」結果，所謂6.5日含有2日假日加班及4.5日早班；且早班日數既非全按日計，則被告抗辯：93年2月間，依兩造約定早班加給係按每小時186元計（7小時共1,300元），即屬有據。
②被告另辯以：早班部分，原告實際僅上3小時班；晚班
部分則上4小時班，根本未加班，故被告自無給付加班費之必要等語。經本院依聲請調閱本院95年度勞訴字第
72號民事卷結果，證人 蔡香恬 於該案證稱：伊自91年
7月起受僱於被告診所，擔任護士工作，伊是上白天班，從上午9時到下午4時。中午12時開始休息。（有無看到原告在睡覺？）有，每天都有看到，他都是在中午吃完飯到休息室睡覺，睡到下午4時看診都還沒起來；從伊到診所任職起，原告一直都是如此等語。證人許俊誠則稱：（有無看過原告在休息室睡覺？）他幾乎每天都在該處睡午覺…通常是睡到醫師看診前才起來等語。
證人 林雯瑜 則陳稱：原告大概從86、7年起就幾乎每天都在休息室睡覺，伊上班的時間是下午4時到晚上11時，伊看到原告在休息室的時間是在下午6時到9時（詳該案96年5月22日言詞辯論筆錄）。核與被告所辯情節相符，應可信為真正。又前開時間，原告既係在吃飯或睡覺、休息，並非處於備勤狀態，自難計入實計工作時數，併此敘明。準此，93年2月份其中早班4.5日，原告僅得請求3小時，即2,511元（186*3*4.5=2,511）；假日班2日，則僅得請求7小時，即1,300元（1,300*7/14*2=1,300），合計3,811元。
㈢綜上，本訴部分原告本於勞動契約關係請求被告給付1萬2,
811元（9,000+3,811=12,811），及自95年4月6日（已逾應給付日期）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
五、反訴部份：被告主張原告每日實際工作時間，早班僅3小時；晚班僅4小時，歷年來原告溢領薪資數額達早班工資總數4/7；晚班工資總數3/7，因此被告依債務不履行及不當得利法律關係，請求原告返還溢領之工資；原告則以上班時間超過7小時及睡覺係經過被告允許，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠承前述，本件原告確有如被告所主張於其受僱期間，晚班僅
工作4小時；早班僅工作3小時，而溢領工資之情事。是被告主張：原告無法律上原因（即依兩造約定有服勞務，始得支領工資；未服勞務，並不得支薪。），受有溢領薪資之利益，致原告受有溢付薪資之損害，已該當民法第179條構成要件等情，於法並無不合。惟被告對於原告受僱期間晚班僅工作4小時；早班僅工作3小時時等情，既自承早已知悉，僅基於情誼而容忍，並付薪。依民法第180條第3款規定「給付，有左列情形之一者，不得請求返還：⑶因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者。」，亦不得再請求返還。基上，本件原告縱受有溢領薪資之利得，亦因被告於本於勞動契約關係按月付薪時，明知無給付之義務而給付，而不得再為返還之請求。即被告本於不當得利法律關係請求原告返還溢領薪資，為無理由，應予駁回。
㈡至被告主張：肇於原告勞務給付不完全，致其受有損害，併
得依民法第227條規定請求原告賠償其溢領薪資一節。按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文。即本件所謂勞務給付不完全所受債務不履行損害，本係指因原告不履行勞務給付義務，致被告診所受損害及所失利益（例如喪失承接病患收取醫療費用等直接損害；抑或必須另行支出費用雇用他人替補原告勞務之履行等增加支出損害等）而言。與原告未服勞務所領得報酬數額，並無必然關聯。換言之依被告此部分主張事實「如數付薪」本屬被告之契約義務（即被告履行如數付薪義務後，原告始有勞務給付不完足可言。此部分並與被告前述「就原告溢領部分，被告並無給付義務」（無法律上原因而受利益）一節，互相矛盾。），本難逕謂受有溢付薪資之損害。故此部分被告所主張之損害（原告溢領資），顯與所主張有責原因事實（債務不履行損害賠償）間，並無相當因果關係。是被告援引民法第227條、第215條等規定，請求原告賠償溢領薪資，於法應有未合，應予駁回。
㈢綜上，反訴部分被告本於不當得利及不完全給付法律關係，
請求原告返還300萬3,400元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告本於勞動契約關係請求被告給付1萬2,811元（9,000+3,811=12,811），及自95年4月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。被告本於不當得利及不完全給付法律關係，請求被告返還300萬3,400元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，為無理由，應予駁回。
七、本訴部分：經核原告勝訴部分所命給付金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行，併依職權核定相當之擔保金額准被告預供擔保後，得免為假執行。至反訴部分：被告（即反訴原告）之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述、攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
結論：原告之訴一部為有理由、一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條、第392條，判決如主文。
中華民國97年3月20日
民事第一庭法官黃信滿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年3月20日
書記官林月蓉