裁判字號：臺灣新北地方法院96年重訴字第252號民事判決
裁判日期：民國97年03月20日
裁判案由：給付買賣價金
臺灣板橋地方法院民事判決96年度重訴字第252號原告億力光電股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 謝清福 律師被告 勁磊 科技有限公司
樓之1法定代理人乙○○訴訟代理人 周良貞 律師複代理人章修璇律師上列當事人間請求給付買賣價金事件，經本院於民國97年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告美金參仟玖佰玖拾伍點參貳元、新台幣柒佰貳拾伍萬零陸佰貳拾伍元及自民國95年7月11日起至清償日止按年息百分之五計算遲延利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳佰肆拾陸萬元供擔保後，得為假執行，但被告以新台幣柒佰參拾柒萬捌仟肆佰柒拾伍元供擔保後，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴時之名稱為 勁佳 光電股份有限公司，嗣於訴訟中變更名稱為億力光電股份有限公司，法定代理人相同，先予敘明。
二、原告主張：１被告向原告購買液晶顯示器LCDPANEL，每筆出貨日期、銷貨
型號、應付款日、出貨數、單價、匯率及應收金額，詳如起訴狀附表所列序號1至68筆。兩造約定每筆交易出貨後，隔月底結帳，並開出30日之票據，習慣上又加十日為付款日，即為起訴狀附表所示之應付款日，詎被告收受上開貨品，逾付款日仍拒不付款，經催告後置之不理，為此請求被告給付如聲明所示之貨款，並自應付款日之翌日給付遲延利息，茲統一以最後應付款日（序號62）之翌日即95年7月11日起請求法定遲延利息。並聲明：被告應給付原告如起訴狀附表序號5、16、23、27所示各應給付金額，共美金3995.32元，如起訴狀附表序號12、17、26、30、49、61所示各應給付金額，共港幣145361.5元，及如起訴狀附表序號1、2、3、
4、6、7、8、9、10、11、13、14、15、18、19、20、
21、22、24、25、28、29、31、32、33至48、50至60、62至68所示各應給付金額，共新台幣0000000元及均自95年7月11日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。
２被告辯稱：「附表序號18、23、25、26、27、30、61之貨物
，被告當初是向大陸的勁佳光電（昆山）有限公司下單，並非向原告下單，原告無權請求此部分貨款」云云，應非實情。蓋上開各筆款項，被告已支付其中部分價款，如非應由被告付款，何以被告願支付其中部分款項呢？如序號18被告共訂貨3000件，已付2091件貨款，剩909件未付。被告已付2091件之貨款，有證69可考。如序號26被告共訂貨2600件，被告已付部分款項，剩210件，又因客戶真益代被告支付42件，故剩168件，有證70可考。如序號61被告共訂500件，被告已付138件，剩362件未付，有證71可考。至於序號23、25、27、30之情形均屬相同，詳原證72、73、74、75。
３被告辯稱：編號67、68之貨物有瑕疵遭客戶扣款，主張扣抵云云，原告否認貨物有瑕疵。
４被告辯稱：原告積欠被告佣金及買斷價差港幣308660.72元
、新台幣739764元，主張抵銷云云，原告否認有積欠被告此部分款項。依據證人丁○○證稱：「被證二並非最後確認之文件」「最後確認的數字以被告所開立的發票為準」，證人戊○○亦為相同之證述，換言之，如果被告沒有開出統一發票，即表示雙方確認已無佣金。經查，被證二僅附有LU00000000號、LU00000000號、MU00000000號三張發票，原告並未收到此三張發票，況此三張發票開立之時間係在原告對被告終止被證七之佣金合約之後，佣金合約既已終止，原告對被告亦無給付佣金之義務。至於被證二第一張DEBITNOTE，因未經原告簽署，原告否認其真正，事實上，DEBITNOTE會計作業上為「借項通知」，作用僅在發出通知請原告確認，原告並未簽名確認，即可證並無此項佣金數額存在。又依據被證11之RE欄所載「內部作業如上，外部憑證DebitNote，尚需要勁磊以外銷明細中挑出折讓對應的內容，以符合查帳‥‥，以免被認列剔除補稅‥‥」，足證：買斷退回差價，由原告代開發票，但應符合稅法之規定，如被告無法提供合法對應資料，不可請求退回差價。
５關於被告請求返還模具款及營業損失部分：
兩造間從未有保管模具、返還模具之約定。據證人丁○○證稱：「開模的錢是被告支付，並沒有約定返還模具的時間，在我們行業的慣例，模具是使用一段時間後，自然損壞，所以一般來說，都沒有返還模具給委託開模具公司」等語。關於模具費之收取，僅發生在被告欲向其客戶收取模具費時，始要求原告開出統一發票，並支付模具費，否則原告連模具費用均未向被告收取。換言之，原告收取被告模具費，被告再向其客戶收取模具費，有已呈25件模具收費表可考（見卷三第24至50頁），均係被告要求，并註明客戶名稱，足證被告欲向其客戶收取模具費時，始支付原告模具費。如兩造間真有返還模具之約定，而被告又向其客戶收取模具費，被告不可能不要求原告將模具交其客戶，惟事實上被告從未要求原告返還模具，在在證明兩造間無約定返還模具之情事。被告又辯稱：因原告未返還模具，致其生有營業損失云云，原告否認之。蓋被告僅從事代理經銷與貿易業務，本身並未從事生產，依前述兩造間之交易模式，不論是代理經銷，或是直接購買從事轉賣，其產品來源皆由原告生產供應，所謂模具未歸還造成其無法接單，故有營業損失云云，其不實至為明顯。況被告於其答辯二狀所提之附件二，並未提出其『所喪失』之客戶原始訂購單，亦無其他證據可得證明其依已定計畫可得預期之利益，故被告請求營業損失，並無依據。
三、被告則以：被告向原告下單購買液晶顯示器，再由原告開立請款單向被告請款，貨款採次月結30天付款，另被告尚代理原告產品之銷售，原告會於收受客戶給付之貨款後支付被告佣金，因此，被告於收受原告請款單之次月付款時，會先扣除當月原告應付予被告之佣金數額及其他折讓金額後，再以支票付款予原告。就原告起訴狀指稱被告拒不支付貨款及經催告仍置之不理云云，並非事實。如前述，被告於支付各該月貨款前，雙方需先結算，由被告扣除當月原告應付之佣金數額及其他折讓金額後，付款予原告。本件係因雙方未結算，故被告才未付款。以下謹就原告起訴狀附表請求之貨款，及被告主張應抵銷之金額說明如下：
⑴不爭執部分：
被告尚未付予原告之貨款金額應為新台幣0000000.6元，美金2235.32元，港幣117563元（計算式詳被證一：應付明細表及原告收款通知書）。
⑵爭執部分：
①原告起訴狀附表序號18、23、25、26、27、30、61之貨物，
被告當初是向大陸的勁佳光電（昆山）有限公司下單，並非向原告下單，此部分金額應予剔除。
②序號67、68（金額1500元及11059元），因原告出貨予被告
之產品有瑕疵，致被告遭客戶扣款，被告前已向原告提出扣款之主張，此部分金額應予剔除。
③折讓金額：原告曾就被告之貨款開立三紙折讓單（Credit
Note），金額共計新台幣15418元（被證三，折讓明細表及原告開立予被告之CreditNote）。
④本件之貨款固採次月月結30天付款，惟因被告有代理原告產
品之銷售，原告會於收受客戶之貨款後支付被告佣金（見被證七代理合約書），故被告為付款前，會先與原告結算，確認當月原告應付予被告之佣金數額及其他折讓金額後，再以支票付款予原告，故雙方並未約定實際付款日期，在未經結算前，被告並無付款之義務，原告起訴狀附表主張之應付款日，並非雙方約定之付款日，原告請求自付款日之翌日起算遲延利息，自有錯誤。
⑤原告尚欠被告佣金及買斷價差，就此被告主張與貨款抵銷：
被告因代理原告產品之銷售，雙方約定原告應於收受客戶之付款後，支付被告佣金，此觀諸被證七之代理合約書第九條及被證11原告92年12月31日內部簽呈內容：「二、佣金依『勁磊佣金/客戶對照表』支付…」自明。被證2之明細表既係原告提出予被告，則原告至少自認「差額」部分即是應付予被告之佣金，被告依照原告所製作之明細表請求，原告自應依該金額為給付。本件依原告提出之「佣金統計表」，原告應付予被告之佣金數額為：被證2.3，94年9-12月，合計新台幣52056元（含稅有開立發票），被證2.4，94年9、
11、12月及95年1月，合計新台幣247426元（含稅有開立發票），被證2.5，94年10、11月及95年1月，合計新台幣87946元（含稅有開立發票），被證2.6，94年8-9月及95年2月，合計新台幣152660元（未稅），被證2.7，94年10-12月，合計新台幣199676元（未稅）。其中被證2.6、2.
7，因原告提出佣金統計表予被告時，被告已進入清算程序，無法再開立發票，故以DebitNote請款，以上佣金金額共計為新台幣739764元。另一種原告應付款給被告為買斷價差，係被告代理銷售之客戶為大陸廠商時，原告會有一報價給被告，被告再加上應有之利潤報價給客戶，貨款係直接由客戶匯至原告，原告再依被告售予客戶之價格與原告報價間之價差，結算佣金予被告，此為買斷價差（即本件被證2.1、
2.2），此參被證七代理合約第六條及被證11原告內部簽呈「一、… 於勁佳 （即原告）收到客戶匯款時，經財務依其貨款核算出應付予勁磊（即被告）的佣金和買斷價差總額後，列出明細，勁磊依勁佳明細資料在支付貨款時開立DebitNote扣回此佣金和買斷價差總額。二、佣金依『勁磊佣金/客戶對照表』支付，買斷的價差則依勁磊發出訂單單價差額支付」自明。被證2.1，94年8-10月，合計港幣245202.32元，已開立DebitNote請款，被證2.2，94年10月27日至11月16日之內銷佣金，港幣63458.4元。以上買斷價差之金額，共計為港幣308660.72元。原告製作「買斷差價明細表」及「佣金明細表」予被告核對，被告核對無誤後，開立發票或DebitNote向原告請款，再由被告於各該月應付之貨款中扣抵。因此，只要被告對原告製作之明細表無意見，原告就有依該金額付款之義務。且證人等均承認最後付款之金額，係以被告開立發票之金額為準。前揭款項，被告均已分別開立發票及DebitNote向原告請款，原告迄未支付，被告自得以此金額於本件主張抵銷。
⑥原告應賠償被告模具費及營業損失：依兩造間之交易往來，
被告為使原告能依被告客戶所需規格生產，均先由被告出資委託原告開模，再由被告下單向原告訂購產品，為使原告生產便利，該模具依慣例均置放於原告處，由原告保管。開模費是由客戶負擔時，客戶自有權於合作關係終止後要求返還模具，因所有模具都是依客戶特殊需求而開立，為量身訂製，不能再提供與其他客戶使用，至於客戶是否要求返還是屬客戶之權利。就本件被告已支付系爭模具費予原告之事實，業經原告自認，雙方之合作關係（買賣及代理關係），係原告無預警片面提前終止。系爭模具均係依被告客戶特殊規格需求所開立，原告拒絕接受被告訂單，亦拒絕返還模具，導致被告無法再接單出售系爭模具之產品，造成莫大之營業損失。原告稱合作關係終止後，無須返還模具，顯然違反經驗法則，且與事實不符。原告於民國94年9月無故終止兩造間之代理合約，雙方間即無業務往來，被告於原告終止代理合約後，屢次請求原告返還所保管之模具共135套，均遭原告拒絕，而原告請求之系爭貨款，均係被告依上開模具規格所訂製之產品，因此，於原告未返還系爭模具前，被告得就系爭135套模具之價值，即新台幣0000000元之範圍主張同時履行抗辯權。退步言之，如鈞院認被告無法行使同時履行抗辯權，則原告所持有被告之模具135套，均是被告依客戶需求之規格特別開模訂製，因原告於被告數次請求返還，遲未返還，致被告無法依客戶下單所需生產交貨，客戶轉向其他公司訂購，造成被告公司營運受到重大影響，無法繼續經營，不得已於95年8月17日解散。因被告已進入解散清算程序，原告縱返還系爭模具，其給付對被告已無實益，依民法第
232條之規定，遲延後之給付無利益者，被告得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害賠償，系爭模具之價值為0000000元，有原告開予被告之發票可證，被告爰以此損害賠償額抵銷之。又因原告於此期間拒絕返還模具，造成被告無法依客戶之訂單如期交貨生產，受有營業損失。查被告自原告未依請求返還模具之日起至被告解散之日止，共計有10月，因被告於進入清算程序後，許多檔案已遺失，爰暫以目前可以尋獲之客戶資料為請求基礎，亦即先以系爭模具型號A71780（客戶：友利森）、型號071791（客戶：文麥）、型號028980（客戶：真益）、型號L1V00000-00（客戶：真益）、型號VT5006AGSH（客戶：真益）、型號39462（客戶：真益）、型號VDM-000034（客戶：百略）於94年6月至8月間之月平均訂貨量，計算出被告於上開期間之營業損失計新台幣192000元及美金50,580.64元，此即被告之「所失利益」，計算式請參閱附件三（附件三：被告94年11月至95年8月間之部分營業損失表），被告並以此金額主張抵銷等語置辯。
⑶並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、被告對於原告請求之貨款金額於新台幣0000000.6元，美金2235.32元，港幣117563元之範圍不爭執，茲就被告爭執之部分，一一審酌如下：
①被告辯稱：原告起訴狀附表序號18、23、25、26、27、30、
61之貨物，被告當初是向大陸的勁佳光電（昆山）有限公司下單，並非向原告下單，此部分金額應予剔除云云。經查，序號18之貨物，係由被告向勁佳光電（昆山）有限公司下單，共訂貨3000件（採購單見卷二第122頁），被告已付2091件之款項給原告（收款通知書見卷二第123頁），剩909件未付。如序號26之貨物，係由被告向勁佳光電（昆山）有限公司下單，共訂貨2600件（採購單見卷二第126頁），被告已付部分款項給原告（收款通知書見卷二第128頁）。如序號61之貨物，係由被告向勁佳光電（昆山）有限公司下單，共訂貨500件（採購單見卷二第132頁），被告已付138件貨款給原告（收款通知書見卷二第133頁），剩362PCS未付。可知被告雖係向勁佳光電（昆山）有限公司下單，惟被告係向原告付款，堪認兩造有約定被告就其向勁佳光電（昆山）有限公司訂購之貨物要向原告付款之情事。其餘序號23、
25、27、30之貨物，原告雖未提出被告向原告為部分付款之證明，惟從原告所開之發票記載之數量少於被告採購單所載之數量（見原證72、73、74、75），堪認原告主張被告已付清部分款項與原告為真實。被告既然同意向原告付款在先，自不能事後以原告非採購單上之出賣人拒絕付款，是原告就被告向勁佳光電（昆山）有限公司訂購之貨物（起訴狀附表序號18、23、25、26、27、30、61），請求被告付款，洵屬有據。
②被告辯稱：序號67、68之貨物（金額1500元及11059元），
因原告出貨予被告之產品有瑕疵，致被告遭客戶扣款，被告前已向原告提出扣款之主張，此部分金額應予剔除云云。按買受人以買賣標的物有瑕疵，主張出賣人負瑕疵擔保責任，應由買受人就此有利於己之事實舉證，原告既否認上開貨物有瑕疵，被告未舉證，其所為瑕疵之抗辯為不足採。
③被告辯稱：原告曾就被告之貨款開立三紙折讓單（Credit
Note），金額共計新台幣15418元（被證三，折讓明細表及原告開立予被告之CreditNote）等語。就原告曾開立被證三CreditNote給被告，同意被告扣款之事實，業據證人戊○○即原告業務部門職員證述在卷（見卷二第193頁），被告主張此部分扣款為有理由。
④原告主張：兩造約定每筆交易出貨後，隔月底結帳，並開出
30日之票據，習慣上又加十日為付款日，即為起訴狀附表所示之應付款日，被告收受上開貨品後，拒不支付各貨款，經催告後置之不理，被告應自應付款日之翌日給付遲延利息，茲統一以最後應付款日（起訴狀附表序號62）之翌日即95年
7月11日起請求法定遲延利息等情；被告辯稱：本件之貨款固採次月月結30天付款，惟因被告有代理原告產品之銷售，原告會於收受客戶之貨款後支付被告佣金（見被證七代理合約書），故被告為付款前，會先與原告結算，確認當月原告應付予被告之佣金數額及其他折讓金額後，再以支票付款予原告，是雙方並未約定實際付款日期，在未經結算前，被告並無付款之義務，原告附表主張之應付款日，並非雙方約定之付款日，原告請求自付款日之翌日起算遲延利息，自有錯誤云云。經查：兩造間之買賣契約，與代理合約係各自獨立，就買賣契約，兩造均不否認係採次月月結30天付款，就代理合約，依被證七代理合約第九條佣金付款方式，係「乙方（即被告）請領之佣金應使用INVOICE或統一發票向甲方（即原告）請領佣金，甲方於接獲乙方INVOICE或統一發票且確認客戶帳款收現之月份結束後三十天內支付乙方佣金」（見卷二第105頁），可見買賣價金與佣金之給付方式及付款期限各自獨立。原告對被告有買賣價金請求權，被告對原告有佣金請求權，被告欲以佣金債權對原告之買賣價金請求權主張抵銷，應由被告提出發票向原告請領，並為抵銷之意思表示，始能消滅被告之買賣價金債務。原告既然否認有收到被告請領佣金之發票，被告又未能證明已經提出發票且為抵銷之意思表示，自不生抵銷之效力。兩造均不否認買賣價金採次月月結30天付款，則原告以次月月結30天，習慣上又加10天，作為應付款日，自為合理。查被告迄今仍未付款，應負給付遲延責任，原告統一以最後應付款日（起訴狀附表序號62）之翌日即95年7月11日起，請求被告給付法定遲延利息，洵屬有據，應為可採。
⑤被告辯稱：原告尚欠被告佣金新台幣739764元及買斷價差港幣308660.72元，就此被告主張與貨款抵銷等語。經查：
被告因代理原告產品之銷售，雙方約定原告應於收受客戶之付款後，支付被告佣金，此觀諸被證七之代理合約書第九條（見卷二第105頁）及被證11原告92年12月31日內部簽呈內容：「二、佣金依『勁磊佣金/客戶對照表』支付…」（見卷三第92頁）自明。被證二之佣金統計表係由原告所製作，乃原告依照其向客戶所收之貨款及模具費，按照兩造代理合約第九條所約定之比例，給付予被告作為佣金，此部分業據證人戊○○即原告業務人員證述在卷（見卷三第140、141頁）。被告依據原告所製作之明細表，請求原告給付佣金，原告自應依該金額為給付。依原告提出之「佣金統計表」（見卷二第50頁的4740元，加上第51頁的31960元，加上第52頁的12603元，加上第53頁的274元，合計為49577元），被告依據卷二第50頁至53頁的明細表核對無誤後，加百分之五營業稅後，金額計為52056元，被告開立發票給原告，即被證2.3之發票。依原告提出之佣金統計表（見卷二第56頁的4983元，加上第60頁的215851元，加上第61頁的14278元，加上第62頁的532元，合計為235644元），被告依據卷二第56至62頁的明細表核對無誤後，加百分之五營業稅後，金額計為247426元，被告開立發票給原告，即被證2.4之發票。依原告提出之佣金表（見卷二第64頁的616元，加上第65頁的28元，加上第66頁的20230元，加上第67頁的62884元，合計為83758元），被告依據卷二第64至67頁的明細表核對無誤後，加百分之五營業稅後，金額計為87946元，被告開立發票給原告，即被證2.5之發票。被證2.6佣金統計表金額為152660元（見卷二第68頁），被證2.7佣金統計表金額為199676元（見卷二第69頁）。被證2.6及2.7之佣金，被告雖未開立發票向原告請求，惟被告請款之依據，係依照兩造代理合約及原告提供之佣金統計表，被告確認原告佣金統計表金額無誤，而依該金額向原告請款，原告即應依該金額付款，至於發票之提出僅係用於報稅，原告不能以其未收到被告開立之發票，即表示雙方確認已無佣金，作為原告拒絕給付佣金之理由。原告雖又主張：被證二之發票，其開立之時間係在原告對被告終止被證七之佣金合約之後，佣金合約既已終止，原告對被告亦無給付佣金之義務等語。惟查，被告所請求之佣金係依據原告所製作之佣金統計表，該佣金債權之發生應係於佣金合約終止之前已發生，否則原告毋須對被告交付該佣金統計表，而已經發生之佣金債權，並不因佣金合約事後終止而受影響，故被告仍可對原告請求給付。以上就佣金部分，依被證2.3、2.4、2.5、2.6、2.7之佣金統計表、發票計算，被告得向原告請求佣金共新台幣739764元。
次查：被證二之一般貿易買斷差價明細表（見卷二第43至47頁）係由原告所製作，因被告代理銷售之客戶為大陸廠商時，原告會有一報價給被告，被告再加上應有之利潤報價給客戶，貨款係直接由客戶匯至原告，原告再依被告售予客戶之價格與原告報價間之價差，結算佣金予被告，即為買斷價差，此業據證人戊○○證述在卷（見卷三第143頁）。參諸被證11原告內部簽呈「一、…於勁佳（即原告）收到客戶匯款時，經財務依其貨款核算出應付予勁磊（即被告）的佣金和買斷價差總額後，列出明細，勁磊依勁佳明細資料在支付貨款時開立DebitNote扣回此佣金和買斷價差總額。二、佣金依『勁磊佣金/客戶對照表』支付，買斷的價差則依勁磊發出訂單單價差額支付」（見卷三第92頁），可知買斷價差之給付方式，係由原告交付其所製作之一般貿易買斷差價明細予被告，被告核對後，由被告開立DebitNote通知原告扣回此買斷差價總額。被告依據卷二第43、44頁之一般貿易買斷差價明細，金額為港幣245202.32元，開立DebitNote請款，即被證2.1，另卷二第45至47頁之一般貿易買斷差價明細，則為94年10月27日至11月16日之內銷佣金，港幣63458.4元，被告確認無誤後依此金額請求。以上買斷價差之金額，共計為港幣308660.72元。原告雖主張：被證二第一張DEBITNOTE，因未經原告簽署，原告否認其真正，事實上，DEBITNOTE會計作業上為「借項通知」，作用僅在發出通知請原告確認，原告並未簽名確認，即可證並無此項佣金數額存在云云，惟被告係依據原告製作之買斷差價明細所載之金額向原告請求，原告豈能事後任意否認金額，該簽名之用意充其量僅在於表示原告有收到被告之DebitNote，並非以簽名作為原告同意付款之表示，是原告不能以其未簽名而拒絕付款，又該DebitNote並有註明INV.NO（銷貨單號）、DECRIPTION（型號）、Q'TY（數量）、U/P（單價）、AMOUNT（總價），便於原告核對，合於被證11之「需要勁磊以外銷明細中挑出折讓對應的內容，以符合查帳‥」之要求，原告有依該金額付款之義務。
綜上，被告依據原告所製作「買斷差價明細」及「佣金明細表」，向原告請求佣金新台幣739764元及買斷價差港幣3086
60.72元，洵屬有據，原告迄未支付，被告自得以此金額與原告請求之貨款為抵銷。
⑥被告辯稱：被告支付模具費予原告，為模具之所有權人，被
告於兩造合作關係終止後，屢次請求原告返還所保管之模具共135套，均遭原告拒絕，而原告請求之系爭貨款，均係被告依上開模具規格所訂製之產品，因此，於原告未返還系爭模具前，被告得就系爭135套模具之價值，即新台幣000000
0元之範圍主張同時履行抗辯權。退步言之，如鈞院認被告無法行使同時履行抗辯權，則原告所持有被告之模具135套，均是被告依客戶需求之規格特別開模訂製，因原告遲未返還，致被告無法依客戶下單所需生產交貨，客戶轉向其他公司訂購，造成被告公司營運受到重大影響，無法繼續經營，不得已於95年8月17日解散。因被告已進入解散清算程序，原告縱返還系爭模具，其給付對被告已無實益，依民法第
232條之規定，遲延後之給付無利益者，被告得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害賠償，查系爭模具之價值為0000000元，有原告開予被告之發票可證，被告爰以此損害賠償額抵銷之。又因原告於此期間拒絕返還模具，造成被告無法依客戶之訂單如期生產交貨，被告亦受有營業損失新台幣192000元及美金50,580.64元，被告並以此金額主張抵銷等語。經查：
兩造間並無返還模具之約定，此業據證人丁○○、甲○○證述在卷（見卷二第190頁、第192頁），兩造亦不爭執。被告請求返還之依據，係以其支付模具費，為模具之所有權人，本於所有權，請求原告返還模具，惟查，模具費在貨物訂購量大時，買受人可以與出賣人協商，由出賣人自行吸收開模費用，不向買受人收取開模費用，而在訂購量少時，出賣人無法從利潤平衡開模費用，通常會向買受人收取模具費，兩造間之交易情形亦同，而原告向被告收取模具費，被告則向其客戶收取模具費，為兩造所不爭執。據證人丁○○證稱：「在我們行業的慣例，模具是使用一段時間後，會自然損壞，所以一般來說，都沒有返還模具給委託開模的公司」等語（見卷二第190、191頁），此從被告自87年11月起前後付費訂製之模具共有135套（見卷二第80頁），被告於兩造合作關係間，從未向原告請求返還模具，可以印證。況每套模具係依據客戶之需求所特製，被告縱使取回模具，並不一定適用於下次訂單，取回對被告而言並無益處。又模具耗損量大，於進行大量生產過程後，會有損壞之情形發生，使用完畢後之模具亦無太大剩餘價值，故證人丁○○證稱：依其行業之慣例，一般來說，都沒有返還模具給委託開模的公司等語，堪予採信。綜上，兩造並未約定要返還模具，從模具之個別差異性及耗損性來看，被告實無取回模具之必要，且被告於合作關係期間未向原告要求返還模具，卻於事隔多年後，要求返還，於事理亦有未平。被告自87年11月起所訂製之模具，在自然耗損之情形下，其價值當然不如從前，被告卻仍以訂作時之價格請求賠償，亦不合理，被告既然自其客戶收取模具費，則其所支付予原告之模具費已獲得填補，如何謂被告受有模具費之損失而請求賠償？是被告以原告未返還系爭模具，就系爭135套模具之價值，即新台幣0000000元之範圍主張同時履行抗辯權，或請求原告賠償模具價值或營業損失，並進而為抵銷之抗辯，為不可採。
五、綜上，被告得為抵銷之抗辯為折讓金額新台幣15418元、佣金新台幣739764元及買斷價差港幣308660.72元。原告請求被告給付貨款美金3995.32元、港幣145361.5元、新台幣0000000元，經抵銷後，原告向被告請求之港幣已無剩餘，惟被告對原告尚有163299.22元港幣之買斷價差請求未抵銷，故以新台幣換算為港幣（依原告起訴狀附表所列港幣對新台幣匯率1:4.2117換算），港幣163299.22元為新台幣687767元，以之抵銷原告對被告之貨款新台幣0000000元，經抵銷扣掉新台幣687767元後，餘額為0000000元，再扣掉折讓金額新台幣15418元，是原告得向被告請求美金3995.32元、新台幣0000000元及自95年7月11日起至清償日止按年息百分之五計算遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國97年3月20日
民事第三庭法官陳映如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年3月20日
書記官李錦輝