裁判字號：最高法院94年台上字第2666號刑事判決
裁判日期：民國94年05月19日
裁判案由：強盜等
最高法院刑事判決九十四年度台上字第二六六六號
上訴人甲○○選任辯護人 吳金棟 律師上訴人乙○○
丁○○丙○○上列一人選任辯護人吳金棟律師上列上訴人等因強盜等案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年二月二十三日第二審判決（九十三年度少連上訴字第一六四號，起訴案號：台灣 板橋 地方法院檢察署九十二年度偵字第一八三三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、丙○○上訴意旨略稱：㈠、Ａ男（卷內代號00000000─一，姓名年籍詳卷）所指上訴人等強姦其姊Ｂ女（卷內代號00000000，姓名年籍詳卷）及強盜其與Ｂ女財物等情，與Ｂ女之指訴有相當出入，核對其二人及上訴人等之供述，差別更鉅。Ａ男、Ｂ女對於「強姦」、「強盜」用語，該行為之含意如何？範圍及程度等，顯與平常人之理解有別，原審於調查中，對於 渠等 指述之真意及甲○○、丙○○重要之辯解，與之是否相符？似尚未查明，遽行判決，難免速斷。
㈡、甲○○否認有強盜行為，對照丁○○供承其有搶Ｂ女皮包及手機之供述，在無其他佐證下，原審何以未採信丁○○之自白，反認定甲○○有所否認之強盜犯罪事實？其判決理由似嫌不備及矛盾。又原判決說明丙○○搭Ａ男肩膀至文化中心、帶Ｂ女至莒光國小及牽Ｂ女手，該「搭」、「帶」、「牽」具備「強暴」、「致使不能抗拒」之刑罰評價，似與一般人對於被害人有無遭強制、強暴等，持不同之見解，仍值商榷。㈢、原審既認甲○○、丙○○均為智障之人，領有「殘障手冊」，仍未依刑法第十九條第二項規定減輕其刑，有採信證據與認定事實不符之違法。本件發生地點，全天候均有行人、車輛經過，何以上訴人等之行為過程約長達二小時，均無路人發覺？原審未進行勘驗現場，有調查未盡之違法云云。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○僅有妨害自由及傷害犯行，並未對Ｂ女強制性交，原審以丙○○供承其有性侵害Ｂ女，遽認乙○○亦犯有強制性交罪，實已剝奪乙○○對共同被告之詰問權，於法自屬有違。㈡、強制性交係以兩性之生殖器接合始構成姦淫既遂，反之則為未遂。乙○○既未性侵害Ｂ女，何來強制性交Ｂ女之既遂犯？原判決對乙○○遽以強盜強制性交罪處斷，難謂合理合法云云。上訴人丁○○上訴意旨略稱：丁○○在原審辯稱於警局遭刑求，故警詢中所言不實，原審未詳加調查； 林家弘 供稱在○○國小見丁○○、甲○○強姦Ｂ女，丙○○在警詢中供稱甲○○於文化中心用生殖器插入Ｂ女下體，顯見丁○○未有強制性交Ｂ女犯行，原審有調查未盡之違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人等有與已判決確定之林○弘共同強盜強制性交之犯行，分別量處甲○○、丁○○有期徒刑十一年六月，乙○○有期徒刑十年、丙○○有期徒刑十二年，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料，為具體之指摘。且查：㈠、Ａ男在第一審就其遭丙○○抓其脖子並搜身後取走其手機及甲○○取走Ｂ女錢包、身分證之供述（見一審卷二第一二三頁），與Ｂ女在第一審指稱其「背在身上小包包」為甲○○拿走（見前引卷第一一一頁），暨Ａ男供稱其只在文化中心看到甲○○強暴其姊姊，其餘部分上訴人等不讓其看（見前引卷第一○五頁），與Ｂ女指稱上訴人等均有對其性交（見前引卷第一一一至一一三頁、第一一五至一一六頁）等情之供述，並無相互矛盾之處；Ｂ女復具體陳稱林○弘「有用手撫摸我的性器官，他的手及他的性器官都戳進我的性器官」（見前引卷第一六三頁）。則渠等對遭上訴人等強行取走財物及Ｂ女遭強制性交等之事實陳述，與主觀之認知間並無任何差異，原審踐行調查程序後，以Ａ男、Ｂ女之供述為可採信，而據為不利上訴人等之論證，與證據法則自屬無違，亦無調查未盡之可言。㈡、丁○○在原審並未供陳其在警詢中曾遭刑求，況原判決已敘明其雖在第一審時辯稱在警局時曾遭刑求云云，但經調查後，認製作警詢筆錄之警員李○雄並無對其刑求，其警詢之陳述係出於任意性，已於理由內詳加說明。上訴意旨對原審此部分之論斷，既亦未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令，徒就原判決已說明論斷之事項，再為爭執，殊非得據為合法上訴第三審之理由。㈢、共同被告林○弘在第一審就丁○○、甲○○強姦Ｂ女之不利供述，雖第一審未依刑事訴訟法第二百八十七條之二規定，於調查林○弘時適用人證之調查程序，俾使共同被告林○弘立於證人之地位而為陳述，致有不當剝奪丁○○、甲○○對於具證人適格之林○弘之正當詰問權，其所踐行之訴訟程序難謂適法，原審仍採林○弘上開供述，為不利丁○○、甲○○之論斷（見原判決第九頁第六至七列），固屬可議。惟剔除該部分證據後，既尚有被害人等之指訴及其餘卷證資料，可供為斟酌取捨，而仍應為丁○○、甲○○有共同強制性交Ｂ女之同一事實認定，則原審該部分之違法即不影響判決本旨，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得據為合法上訴第三審之理由。又原審並未採納共同被告等在法院之供述，為不利乙○○之判斷，自無違反刑事訴訟法第二百八十七條之二規定而剝奪其詰問權之可言。㈣、上訴人等始終不曾聲請勘驗現場，則原審以本件待證事實已臻明瞭，認無履勘現場再為無益調查之必要，而未依職權至現場勘驗，即無調查未盡之違法。至其餘上訴意旨所執各項，原判決已在理由中逐一論斷綦詳，並無上訴意旨所云之違法情形。上訴人等上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決違法，係以自己主觀之說詞，漫為事實之爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。綜上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。原判決認上訴人等對Ａ男牽連犯傷害罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名，牽連之強盜強制性交重罪部分，上訴人等之上訴既不合法，無從為實體上審理，傷害輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年五月十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官蘇振堂法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年五月二十四日
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