裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年家上字第140號民事判決
裁判日期：民國91年03月20日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度家上字第一四○號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間離婚事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十六日臺灣彰化地方法院九十年婚字第一六三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
准上訴人與被上訴人離婚。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人於言詞辯論期日未到場，經核並無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、本件上訴人主張：兩造於民國（以下同）八十九年十月十七日結婚，婚後感情尚稱融洽，惟被上訴人於九十年二月二十一日離家出走，雖經上訴人四處查訪，均無消息。上訴人並於九十年七月間向原法院提起履行同居之訴，經原法院以九十年度婚字第三０六號判決被上訴人應與上訴人同居確定在案，被上訴人顯有拒絕同居之主觀情事，自屬惡意遺棄等情，爰依民法第一千零五十二條第一項第五款規定，請求准兩造離婚之判決。
三、上訴人主張右揭事實，業據證人 施桂香 證述明確在卷，並有戶籍謄本、原法院九十年度婚字第三０六號履行同居事件判決及確定證明書在卷可憑，並經本院向原法院調取上開事件卷宗查明屬實，自堪信為真實。
四、按夫妻之一方於同居之訴判決確定後，仍不履行同居義務，在此狀態繼續存在中，而又無不能同居之正當理由者，應認為有民法第一千零五十二條第五款之情形，已據最高法院著成四十九年台上字第九九○號、四十九年台上字第一二三三號判例可資參酌。被上訴人於同居之訴判決確定後，夫妻即有同居之義務，被上訴人無正當理由拒不與上訴人同居，其有違背同居之客觀事實，且有拒絕同居之主觀情事甚明。是上訴人依民法第一千零五十二條第一項第五款規定，請求判決離婚，為有理由，應予淮許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未當，上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年三月二十日~B1民事第六庭審判長法官吳火川~B2法官吳惠郁~B3法官饒鴻鵬右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官陳三軫中華民國九十一年三月二十一日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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