臺灣高等法院108年度上訴字第4258號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第4258號刑事判決

裁判日期：民國109年02月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第4258號上訴人即被告 許廷傑 指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第298號，中華民國108年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第772號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許廷傑前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以100年度矚訴字第30號判決判處有期徒刑1年4月（共2罪），應執行有期徒刑1年8月，並經本院以101年度上訴字第1803號判決駁回上訴，再經最高法院以102年度台上字第1817號判決駁回上訴確定。再因轉讓第三級毒品案件，經桃園地院以102年度桃簡字第1490號判決判處有期徒刑3月確定，上揭各罪經桃園地院以103年度聲字第1754號裁定定應執行刑有期徒刑1年10月確定，於民國103年7月25日縮短刑期假釋出監並付保護管束，甫於10
3年10月18日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為徒刑執行完畢。詎其仍不知悔改，明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、氯甲基卡西酮為第三級毒品，不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「打手」，自稱「 洪明揚 」之成年人（下稱「洪明揚」）及「 小寶 」之成年販毒者，共同意圖營利並基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「洪明揚」於107年12月14日某時許，使用微信通訊軟體，以暱稱「無所謂」在「雙北走透透可廣」之公開群組內，發布「彩色惡魔水果口味」之販賣第三級毒品之訊息，適有臺北市政府警察局大同分局（下稱大同分局）員警執行網路巡邏勤務時發覺有異，即與「洪明揚」聯繫，並佯稱欲向其購買毒品，雙方議定以新臺幣（下同）8,000元之代價交易含有上揭第三級毒品成分之汽水包20包後，由「小寶」（原判決誤載為「洪明揚」，應予更正）將含有上揭第三級毒品成分之汽水包20包交予許廷傑，由許廷傑於107年12月14日晚間8時57分許，前往新北市○○區○○○路00號前，交付含有上揭第三級毒品成分之汽水包20包予喬裝買家之員警，在許廷傑欲向員警收取毒品對價時，遭員警表明身分當場查獲而未遂，並扣得含有上揭第三級毒品成分之汽水包20包（驗前淨重共計170.81公克，取樣1.04公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計169.77公克）、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始悉上情。
二、案經大同分局報請臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告許廷傑（下稱被告）及指定辯護人於本院審判程序時就證據能力均表示沒有意見（本院卷第61、62頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（新北地檢署108年度偵字第772號卷第15至21、107至109、原審卷第108頁、本院卷第63頁），並有大同分局警備隊職務報告書、大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片1張、微信通訊軟體之「雙北走透透可廣」群組翻拍照片1張、員警與暱稱「無所謂」者之WeChat軟體對話記錄截圖18張、員警與暱稱「無所謂」者之語音通話聯絡譯文、暱稱「無所謂」者在WeChat群組對話記錄16張、語音留言譯文1份、被告與「洪明揚」間之LINE通訊軟體之訊息內容翻拍照片6張、車輛詳細資料報表1份在卷（前揭偵查卷第13、14、53至55、69、71至97）可佐。又扣案之汽水包20包（驗前淨重共計170.81公克，取樣1.04公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計169.77公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、氯甲基卡西酮成分，有該局108年1月21日刑鑑字第1078027642號鑑定書1份在卷（前揭偵查卷第131至133頁）可參。又被告為本案販賣第三級毒品之犯行之前，是先以5,000元的代價向綽號「小寶」購買，而在其收到毒品對價8,000元後，會再跟「洪明揚」對半分等情，業據被告於偵查中供承在卷（見同上偵查卷第109頁），是被告所為上開事實欄一所示販賣第三級毒品之犯行，自有從中牟利之意圖，殆無疑義。綜上，被告上揭任意性自白，核與事實相符，應堪信為真實。本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、氯甲基卡西酮係毒品危害
防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣。又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查「洪明揚」在上揭通訊軟體中刊登販賣毒品訊息，自屬販賣毒品罪之著手，原已具販賣第三級毒品之犯意，經員警與其聯繫，約定交易毒品之數量、價格後，由被告依約攜帶毒品抵達約定之交易地點，而經員警現場逮捕，並扣得上揭含有第三級毒品，已如前述，因佯為買家之員警本無購買該等毒品之真意，且被告實際上係處在警察監視之下，實無可能完成本次交易，揆諸前揭說明，被告本案所為僅應成立販賣毒品未遂罪。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。被告與「洪明揚」、「小寶」間，就上揭犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
㈡被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，此有本院被告前
案紀錄表1件在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件，經審酌被告前案之犯罪類型均為毒品等罪暨其執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、前案與前案之罪質是否相同、所侵害者是否為具有不可替代性、不可回復性之個人法益或其他重大法益、被告有無明顯之反社會性格等一切情狀後，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，依司法院釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項，加重其法定最高及最低度刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重）。
㈢被告雖意圖營利而以微信通訊軟體共同與他人聯繫散布毒品
販賣訊息而向外求售，已著手於販賣第三級毒品之行為，然尚未實際賣出，且因員警事實上並無購買毒品之真意，不能完成販賣之行為，故其此部分所為僅止於未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。
㈣再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第
八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。被告於偵查、原審及本院審判中均曾自白有上開犯行，已如前所認，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，被告上開各該刑之減輕事由，應依刑法第70條之規定先加後遞減之。
㈤被告固於警詢、偵查中供出其毒品上游為「小寶」及共犯「
洪明揚」等情（前揭偵查卷第18至20頁、第109頁），惟查本案並未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯及共犯一節，有新北地檢署108年9月6日新北檢兆致108偵772字第1080084659號函、大同分局108年9月6日北市警同分刑字第1083022335號函各1份在卷（原審卷第121、125頁）可參，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。辯護人雖於本院審理時就此部分再為聲請調查證據，惟被告於本院自陳：警方到現在都還沒有找到洪明揚讓我指認，沒有查獲。我到現在還沒有接到警方請我去指認上手的通知等語（本院卷第64頁），堪認警方仍未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯及共犯，辯護人就此部分之聲請，即無調查之必要，應予駁回。
㈥辯護人另主張被告客觀上有憫恕之處，請求依刑法第59條減
輕其刑云云，然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。經查，販賣毒品屬萬國公罪，戕害人類之生命與健康甚鉅，本件被告販賣第三級毒品之犯罪情狀及手段顯屬可議，難認有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情。況且，被告所犯販賣第三級毒品罪之法定本刑經依前揭減刑事由減輕後，並無何即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形。從而，本件無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚無可採，末此敘明。
三、原審認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項等規定，審酌被告正值青壯，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟念其於警詢、偵查及本院審理中始終坦承犯行，又被告本案販賣毒品之數量及如販賣成功之獲利非高，並兼衡被告前曾因違反毒品危害防制條例經法院判處罪刑之素行，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年2月。並就沒收部分說明如下：①扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、氯甲基卡西酮成分之汽水包20包（驗前淨重共計170.81公克，取樣1.04公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計169.77公克），均為被告為事實欄一販賣第三級毒品未遂犯行所查獲，俱如前述，該等物品為違禁物。又盛裝上揭第三級毒品之包裝袋，其內均含有極微量之第三級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第三級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，一併應依刑法第38條第1項之規定於被告所犯販賣第三級毒品未遂罪項下宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收。②扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係供被告販賣毒品時與員警聯繫毒品交易之用，屬被告犯事實欄一所示犯行所用之物，業經被告於原審審理時供述（原審卷第106頁）明確，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。原審認事用法，核無不合（有關原判決就犯罪事實欄所示交付含有第三級毒品成份之汽水包20包應為「小寶」，原判決誤繕為「洪明揚」之部分，因不影響於原判決之本旨，尚不構成應予撤銷之事由，由本院逕予更正，併此敘明），量刑亦屬妥適，宣告沒收亦合於規定。被告上訴意旨，仍執前詞，圖求輕判云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃冠傑提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國109年2月27日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官雷淑雯法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官范家瑜中華民國109年2月27日附錄：本案論罪法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。