裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第293號刑事判決
裁判日期：民國109年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第293號上訴人即被告 趙健文 選任辯護人 林蔚名 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第597號，中華民國108年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第13249號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、趙健文明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，依法不得持有、販賣。竟於民國107年8月27日上午1時20分前某時，經 羅堂升 以通訊軟體微信詢問毒品價格後，意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，與羅堂升約定以新臺幣（下同）1萬元販賣8.75公克甲基安非他命，待羅堂升於同日凌晨2時2分許匯款至其所指定之國泰世華商業銀行帳戶內，再於107年8月28日下午3時42分後不久，在臺北市○○區○○○路000號○○○旅店內，交付甲基安非他命1包予羅堂升，而販賣第二級毒品1次。嗣為警循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人
證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經檢察官、上訴人即被告趙健文（下稱被告）及其辯護人均表示就證據能力部分無意見，均無爭執證據能力（見本院卷第96至98頁），經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，俱有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承犯行不諱（見偵卷第8至10、115至116頁，原審卷二第74、112頁，本院卷第99頁），核與證人羅堂升於警詢及偵訊時之證述大致相符（見偵卷第13至16頁、第87至88頁），並有微信對話紀錄、國泰世華商業銀行108年7月3日國世存匯作業字第1080089796號函及交易明細等件在卷可稽（見偵卷第19至31頁、第97至107頁）。是上開補強證據，已足資擔保被告上開自白之真實性，核與事實相符，堪以採信。
(二)按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告為智識正常之人，本身亦曾有施用、持有、販賣、運輸毒品之前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可考（見本院卷第30至43頁），對於甲基安非他命交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之，且被告迭於羈押訊問及本院審理時坦承其確有販賣甲基安非他命與證人羅堂升等語，足認被告如事實欄所載販賣毒品予證人羅堂升之犯行時，主觀上確實存有以毒品交易從中牟取不法利益之營利犯意，至為灼然。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。而其販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)刑之加重減輕事由
1、本案不依累犯之規定加重：按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋文參照）。經查，被告前因施用第二級毒品，經臺北地院以106年度簡字第3424號判決判處有期徒刑2月確定，於107年2月23日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第39至40頁）。其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。然依上開解釋意旨，法院仍應於個案具體審認有無特別惡性及刑罰反應力薄弱之情，裁量是否加重最低本刑。本院衡酌前開所示施用毒品之前案，本質上屬戕害自己身心健康之行為，亦與本案如事實欄所示販賣第二級毒品之罪，罪質尚非相同，犯罪型態各異，且被告構成累犯之上開前案乃易科罰金執行完畢，尚無確切事證足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，是綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，並無必加重其最低法定本刑之情，依上述解釋意旨，自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，而於量刑時依刑法第57條之規定，於法定刑內再予斟酌即可。
2、本案應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力。經查，被告就其如事實欄所示之販賣第二級毒品之犯行，於警詢、偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第8至1
0、115至116頁，原審卷二第74、112頁，本院卷第99頁），依上開說明，被告自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
3、本案不符合毒品危害防治條例第17條第1項之減刑事由：按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。由該規定可知，須因被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該毒品來源發動偵查或調查，並因而查獲與被告被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，始得適用上開規定減免其刑（最高法院104年度台上字第1134號判決意旨參照）。被告雖於警詢及原審審理中供稱其持以販賣及施用之毒品來源為 林修筑 云云（見偵卷第9頁，原審卷二第76頁），然經原審及本院分別函詢被告所指供出上游之偵辦單位，經臺北市政府警察局松山分局於108年10月31日以北市警松分刑字第1083058634號函覆：「林修筑戶籍雖設在新北市○○區○○街00巷00號2樓，但該址無人居住，經查紀錄顯示 林嫌 平常均借住朋友家中，目前居無定所，故迄今尚未查緝到案」、109年2月11日以北市警松分刑字第1093041392號函覆：經詢本件承辦員警，渠稱趙健文於警詢筆錄中供出渠毒品上游係「林修筑」，惟僅有單一指控，未能提供對話紀錄等佐證資料，故迄今未能查緝「林修筑」到案等語（見原審卷二第99頁，本院卷第73頁），是本件並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
4.本案難謂合於刑法第59條酌量減刑之要件：至辯護人雖為被告辯護略以：被告係因買家羅堂升向其詢問，始答應售予毒品，並非主動向特定或不特定人兜售毒品，又被告所犯毒品之數量及不法所得亦非龐大，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減刑，仍情輕法重，主張爰引刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年度台上字第291號判決意旨參照）。
是以，如別有法定減輕之事由者，應優先事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪行為人之素行、生活狀況、智識程度、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬同法第57條規定，得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。查被告無視於政府反毒政策及宣導，知悉甲基安非他命係法律嚴格禁止販賣、轉讓、持有之違禁物，對販賣第二級毒品行為之違法性及對社會之危害性應有認識，並觀被告前科記錄所載，亦有多起販賣毒品之前科紀錄，當明白販毒應受刑責之嚴悛，並應深刻瞭解染有施用毒品成癮難以戒除之苦，竟一再以身試法，為圖謀利而為本案犯行，不論是否係由買家主動洽購，以本案被告動輒得提供價值1萬元，重量8.75公克甲基安非他命，已非少量，亦非偶一為之臨時起意之犯行，社會危害性高，客觀上何以引起一般人同情，對社會治安之破壞及國人身心健康之戕害甚鉅，且被告所犯販賣第二級毒品罪，其最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，已經適用毒品危害防治條例第17條第2項規定減輕其刑後，最輕法定刑度已有減輕，並無情輕法重之情形，是被告自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是辯護意旨此部分所陳，顯屬無據。
四、駁回上訴之理由
(一)原審以被告犯罪明確，而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告本應深知毒品戕害身心，販賣毒品嚴重危及社會秩序及他人身心健康，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己私利，漠視上開危害，甚屬不當，兼衡以被告之素行、犯罪動機、手段、犯後態度，暨其自陳高職畢業之智識程度、犯案時為俱樂部有氧舞蹈管理師，年收入約60至80萬元，需協助扶養父母及祖母之家庭生活經濟狀況，及罹患多種疾病健康不佳之身體狀況等（見原審卷二第117頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年8月。併說明：⒈本件被告所使用供與證人羅堂升傳送微信訊息之蘋果廠牌行動電話1支（型號為IPHONE6），係屬被告供販賣第二級毒品所使用之物，業據被告供陳在卷（見原審卷二第116頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項上開規定宣告沒收，又該行動電話並未扣案，應回歸刑法總則沒收章節之規定，依刑法第38條第4項於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒉另被告為本案販賣第二級毒品犯行之犯罪所得現金1萬元，雖未扣案，然無證據證明該等現金與被告本身固有金錢混同，亦無不予宣告沒收事由，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。
(二)被告上訴意旨以本案與其他實務上因販賣毒品而獲刑法第59條減輕其刑之案例相較，堪認本案被告犯罪情節較為輕微，原審判決理未並未詳加審酌，比較具體個案之犯罪情節，遽認被告已無科以最低度刑仍顯過重，顯有違公平原則，亦有判決不備理由之違誤云云。惟查：
1、被告於犯本案前之105年8月19日起至同年10月20日止，業已因4次販賣第二級毒品之犯行，經臺灣新北地方法院以106年度訴字第358號判決各判處有期徒刑7年4月，經定應執行有期徒刑10年，嗣經本院於107年2月23日以106年度上訴字第3068號判決、最高法院於107年11月1日以107年度台上字第3917號判決均上訴駁回因而確定。於上開前案審理過程中之107年3月23日晚間8時5分許，被告又因在通訊軟體刊登販賣第二級毒品訊息，欲販賣毒品予喬裝買家之員警，涉嫌販賣第二級毒品未遂犯行，於同日為警查獲，經臺灣臺北地方法院以108年度訴緝字第15號判決判處有期徒刑2年4月確定，有上開各該刑案判決及被告本院前案紀錄表各1份在案可參，足見被告屢為販賣毒品之犯行，無視毒品危害的不僅是個人健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會秩序、國家安全的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。
2、被告竟仍不思悔改，旋於107年8月27日再為本案販賣毒品之犯行，而毒品危害防制條例對於販賣、意圖販賣而持有，及單純持有毒品者，均訂有重刑刑罰之規定，以防止該等行為其後所可能發生之販賣、轉讓等更重大犯行，進而防堵可能發生之施用等損人不利己之犯行，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為者，被告屢為販賣毒品之犯行，乃屬重罪，惡性非輕，衡之全案情節，被告亦無顯堪憫恕而應予酌減其刑之情狀。從而，本件被告徒憑前詞提起上訴請求從輕量刑云云，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官王繼瑩提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官李嘉明到庭執行職務。
中華民國109年2月27日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官張江澤法官劉兆菊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳微中華民國109年2月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。