臺灣高等法院臺中分院114年度上訴字第246號刑事判決

臺灣高等法院臺中分院刑事判決

114年度上訴字第246號

上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官

上訴人

即被告何孟哲

選任辯護人 潘仲文 律師（法扶律師）

上訴人

即被告 張東捷

指定辯護人本院公設辯護人 郭博益

上列上訴人等因被告等加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第1293號中華民國113年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度少連偵字第197號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

上訴駁回。

　　理　由

壹、本院審理範圍：

　按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件檢察官僅對原判決關於被告乙○○部分提起上訴，且於本院審理中明示僅就原判決有罪之「量刑部分」上訴，並撤回除「量刑部分」以外之其他部分上訴；另上訴人即被告甲○○、乙○○（下稱被告甲○○、乙○○）及其2人之辯護人於本院審理中均明示僅就原判決之「量刑部分」上訴，並均撤回除「量刑部分」以外之其他部分上訴，有本院審理筆錄、檢察官及被告2人之撤回上訴聲請書在卷可憑（見本院卷第125頁、第133至137頁），依前開規定，是本院以原判決所認定之被告2人犯罪事實及論罪為基礎，而僅就所處之刑部分進行審理，其餘檢察官、被告2人未表明上訴部分，不在上訴範圍。

貳、本院之判斷：

一、刑之加重減輕事由：

　㈠被告2人所為犯行，屬成年人與少年共犯之情形，爰均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。　　

　㈡被告甲○○前因違反洗錢防制法案件，經臺灣臺中地方法院以111年度金簡字第440號判處有期徒刑4月確定，於民國112年7月20日執行完畢等情，有法院前案紀錄表在卷可參，是被告甲○○於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯。又檢察官於原審審理時陳明，被告甲○○於有期徒刑執行完畢，5年內再犯本案，且前後案均屬詐欺相關犯罪，請求依累犯規定加重其刑（見原審卷第122頁）。本院審酌被告甲○○於前案執行完畢後未滿1年即再犯本案，且前案與本案均與詐欺犯罪有關，足見其再犯本案有刑罰反應薄弱情形，且具特別惡性，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

　㈢被告2人已著手對告訴人詐欺行為之實施，惟未生取得財物之結果，犯罪尚屬未遂，所生損害較既遂輕，爰均依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，被告甲○○部分，並依法先遞加後減之。

　㈣被告2人行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日經總統以華總一義字第11300068891號公布施行，並於000年0月0日生效。該條例第47條前段規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，新增原法律所無之減輕刑責規定，依刑法第2條第1項從舊從輕原則，應適用最有利行為人之法律。查被告乙○○本案所犯加重詐欺取財未遂罪，係詐欺犯罪危害防制條例第2條第1項第1款所規定「詐欺犯罪」，而其於偵查、原審及本院審理中均自白加重詐欺未遂犯行（見少連偵卷第131頁、原審卷第121頁、本院卷第125頁），且其就本案犯行並未實際獲取所得，是應認其合於詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定要件，爰依該規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。

二、駁回上訴之理由：

　　按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原審以行為人之責任為基礎，審酌被告2人為謀取不法利益，共同謀議並夥同少年實施本案犯行，造成告訴人丙○○受有財產損失之危險，並造成告訴人受有傷害，且危害告訴人自主決定報警等自由權利及自主決定揭露、刪除手機內資料權利；又被告2人均坦承犯行，及被告甲○○未與告訴人調解成立，而被告乙○○則與告訴人調解成立後，未依約支付賠償之犯後態度；被告2人自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況暨其2人各自分工角色情形、被告乙○○前無犯罪紀錄之素行情形等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑。堪認原判決量刑時，業已審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重過輕之裁量權濫用，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當，應予維持。

三、檢察官上訴意旨略以：

　㈠詐欺犯罪危害防制條例第47條之「犯罪所得」應解為被害人所交付之受詐騙金額：按該條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」其前段規定之立法說明：為使犯本條例詐欺犯罪案件之刑事訴訟程序儘早確定，「同時」使詐欺被害人可以取回財產上所受損害，行為人自白認罪，並自動繳交其犯罪所得者，應減輕其刑，以開啟其自新之路。是行為人須自白犯罪，如有犯罪所得者，並應自動繳交犯罪所得，且所繳交之犯罪所得，須同時全額滿足被害人所受財產上之損害，始符合上開法條前段所定之減刑條件。參照同條例第43條規定，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣（下同）500萬元者，量處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千萬元以下罰金。達1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科3億元以下罰金。其立法說明，就犯罪所得之計算係同一被害人單筆或接續詐欺金額，達500萬元、1億元以上，同一詐騙行為造成數被害人被詐騙，詐騙總金額合計500萬元、1億元以上為構成要件。益見就本條例而言，「犯罪所得」係指被害人受詐騙之金額，同條例第47條前段所規定，如有「犯罪所得」自應作此解釋。再者，該條例第47條前段既規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，以有犯罪所得並自動繳交為要件，即應以犯詐欺罪既遂，自白並自動繳交被害人受詐騙金額者為限，至犯罪未遂者，被害人未因此受財產損害，行為人既無犯罪所得可以繳交，自無上開減刑規定之適用，亦屬當然。

　㈡被告乙○○雖供承本件並未取得報酬。原審因而以被告乙○○自白所犯三人以上共同詐欺取財未遂犯行，且其本案犯行無犯罪所得，而依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。然依前述本條例之說明，被告乙○○本件詐欺犯罪未遂，告訴人未因此受財產損害，被告乙○○既無犯罪所得可以繳交，自無上開減刑規定之適用。原判決認為被告乙○○未獲得犯罪所得，即就被告乙○○所犯詐欺犯罪依前述規定減輕其刑，有適用法則不當之違法，進而導致所處刑度有所錯誤，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

　㈢經查：

　⒈按詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」該條第1項前段「自動繳交其犯罪所得」之範圍，因：①詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項前段立法說明一已明文該規定之目的係為使「詐欺犯罪案件之刑事訴訟程序儘早確定，同時使詐欺被害人可以取回財產上所受損害……透過寬嚴併濟之刑事政策，落實罪贓返還。」等語，除損害狀態之回復外，同時亦將詐欺犯罪追訴之效率與節省司法資源作為該法所欲追求之目標。是關於該段「其犯罪所得」之範圍，解釋上不宜以被害人取回全部所受損害作為基礎，否則勢必降低行為人自白、繳交犯罪所得之誘因，尤其在行為人自己實際取得支配財物遠低於被害人所受損害之情況下；②依刑法第66條前段規定之減輕其刑範圍，原得依行為人之自白對於該詐欺犯罪發現與案件儘早確定之貢獻、繳交犯罪所得對於使被害人取回所受損害之程度等項目，綜合評估對於前揭立法目的達成之績效作為指標，彈性決定減輕其刑之幅度，當不致造成被告輕易取得大幅減輕其刑寬典之結果，並達到節省訴訟資源與適當量刑之目的；➂且銀行法第125條之4第2項、證券交易法第171條第5項、貪污治罪條例第8條第2項均有相類似立法體例，針對此種具有隱密性、技術性且多為智慧性犯罪，不易偵查及發覺，且證據資料常有湮沒之虞，為早日破獲犯罪、追查其他共犯，降低對社會大眾、金融秩序之危害，因此以此方式鼓勵行為人自新並節省司法資源，因此於解釋時不宜過苛，以免阻嚇欲自新者，而失立法原意（最高法院112年度台上字第808號判決意旨參照），是實務上多數見解對於上開規定所謂自動繳交犯罪所得之解釋，係指繳交行為人自己實際所得財物之全部，或自動賠償被害人，而毋庸宣告沒收犯罪所得之情形，並不包括其他共同正犯之所得在內（最高法院103年度台上字第2436、105年度台上字第251號、107年度台上字第1286、2491、3331號、110年度台上字第2439、2440號、111年度台上字第2959號、113年度台上字第736號判決意旨參照）。詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項前段既係依相同立法模式而為規定，其關於犯罪所得範圍之解釋上自應一致，以符憲法第7條平等原則之旨。

　⒉被告乙○○所犯加重詐欺取財未遂罪，為詐欺犯罪危害防制條例所定之詐欺犯罪，被告乙○○於偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，且未獲有犯罪所得，已如前述，依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段「如有犯罪所得」之法條用字，顯係已設定「有犯罪所得」及「無犯罪所得」兩種情形而分別規範其對應之減輕其刑要件，本案被告乙○○既未取得犯罪所得，即無自動繳交其犯罪所得之問題，是以原審就被告乙○○本案適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定減輕其刑，核無不當。檢察官上訴意旨持最高法院113年度台上字第3589號判決內容為由，以前開情詞指摘原判決適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定為不當，固有其見地，惟此涉及審判者對法律解釋適用之歧異，原審所為論述及法律適用既非毫無所本，自不宜僅以對於法律解釋、見解之不同，在未有成熟之統一見解前，遽行認定原審適用該條規定減輕被告刑責為不當。是檢察官上訴無理由，應駁回其上訴。

四、被告甲○○上訴意旨略以：

　㈠原審認為被告甲○○構成累犯，然被告孟哲前案所犯與本案所犯之罪之處罰目的、罪質尚不盡相同，且被告甲○○於前案執行完畢後至本案發生，已將近2年，難認其有刑罰反應薄弱情形，故原審依累犯加重部分，應有違誤。

　㈡被告甲○○雖有和解意願，然因被告甲○○於原審審理期間在監執行，故無法與告訴人達成和解，現已出監，有意願再與告訴人調解，可見其並非犯後毫無悔意，原審對被告甲○○量刑尚有過重之情等語（見本院卷第131頁）。

　㈢然查：

　⒈依司法院釋字第775號解釋意旨，若事實審法院已就成立累犯個案之犯罪情節，具體比較行為人前案與本案之罪質，並審酌本案犯罪情節暨所應負擔之罪責等事項，以判斷其是否具特別惡性及對刑罰反應力薄弱，苟認為依刑法第47條第1項之規定加重其最低本刑，尚無使其承擔超過應負罪責之刑罰以致違反罪刑相當原則之情形，因而加重其刑，即難指為違法。查原審公訴檢察官以被告甲○○本件犯行，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯並加重其刑，已就「構成累犯之事實」及「應加重其刑之事項」加以主張並具體指出證明之方法。原判決據以調查認定被告甲○○本件犯行為累犯，並依司法院釋字第775號解釋意旨，審認被告甲○○具有特別惡性，且對於刑罰反應力薄弱，依其犯罪情節，適用刑法第47條第1項累犯規定加重最低本刑，尚無使其承擔超過應負罪責之刑罰，以致違反比例及罪刑相當原則之情形，乃依上開規定加重其刑，難謂於法不合。

　⒉被告甲○○上訴後僅泛稱願與告訴人調解，然並未提出任何具體賠償方案，且告訴人亦向本院表示無調解意願，是被告甲○○上訴後，其犯後態度，與原審量刑時相較，並無改變，無足動搖原判決量刑基礎。

　⒊綜上，被告甲○○就原判決量刑所為上訴，核無理由，應予駁回。

五、被告乙○○上訴意旨略以：

　㈠被告乙○○於原審審理時已與告訴人調解成立，然因經濟困頓，於原審審理期間暫無能力付款，但被告乙○○上訴後已於114年3月26日給付告訴人12萬元，取得告訴人諒解，被告乙○○在LINE對話中也與告訴人合意自114年5月起按月給付1萬元給告訴人至全部清償完畢，且被告乙○○並無前科紀錄，犯後有悔改之意，請從輕量刑等語（見本院卷第132頁）。

　㈡然查：

　⒈被告乙○○前開與告訴人調解成立一情，業經原判決審酌，與被告甲○○在量刑上有所區別，量處其較輕之刑度。被告乙○○雖以前開理由主張原判決量刑過重，然依被告乙○○與告訴人之調解筆錄（見原審卷第161、162頁）所示，被告乙○○應賠償告訴人20萬元，應於113年11月15日前給付新臺幣12萬元，餘款8萬元，應自113年12月起，於每月15日前給付2萬元，至全部清償完畢。然被告乙○○於原審113年11月28日宣判前，並未依約向告訴人給付12萬元賠償金，又被告乙○○提起上訴至本院114年3月26日審理前，仍未向告訴人為任何給付，直到114年3月26日即本院審理當日凌晨1時57分、54分、凌晨2時21分、22分，始給付告訴人3萬元、3萬元、5萬元、1萬元（見被告乙○○提出之LINE對話紀錄截圖及交易明細截圖資料，本院卷第155至190頁），是被告乙○○並未依調解筆錄期限履行賠償，且尚有已到期之賠償金共8萬元（114年3月15日到期）未給付告訴人。又告訴人於被告乙○○給付12萬元前之114年3月25日晚上9時38分、10時41分，於LINE中對被告乙○○稱：「到剛剛都還沒準備好要和解的金額，幹嘛又要說有準備好和解」、「下一個月的一萬到5/10才轉帳嗎」（見本院卷第179頁），可見調解成立後，即便被告乙○○因經濟困難，一時無法籌措金額，也未見其試圖取得告訴人諒解，寬限履行，縱然告訴人向本院表示：收到上開12萬元賠償金，並同意被告乙○○自114年5月10日起，以每月1萬元方式給付剩餘之8萬元賠償金，並請求法院對被告從輕量刑等語（見本院公務電話查詢紀錄表，本院卷第145頁），也不過顯示告訴人迫於無奈，僅能被動接受被告乙○○上開延遲賠償，尚難執為從輕量刑之依據。　

　⒉本院綜合上情，實難認被告乙○○上訴後，其犯後態度有所改變，無足動搖原判決量刑基礎，是被告乙○○就原判決量刑所為上訴，核無理由，應予駁回。

六、不予宣告被告乙○○緩刑之理由：

　　被告乙○○及辯護人雖上訴請求為緩刑之宣告。然按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。被告乙○○雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且犯後坦承犯行，然上情尚非得否宣告緩刑之唯一審酌事項。查本案被告乙○○對除以仙人跳方式對告訴人詐欺外，另為阻止告訴人報警，竟共同傷害告訴人、共同強制刪除告訴人手機內資料，犯罪情節已非輕微，又被告乙○○事後雖與告訴人調解成立，然被告乙○○未按期履行賠償，失信於告訴人，更如前述，本院審酌上開各情，認仍有令被告乙○○執行刑罰以資警惕之必要，並無暫不執行刑罰為適當之情形，是不予宣告被告乙○○緩刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　　

本案經檢察官黃立宇提起公訴，檢察官蕭如娟提起上訴，檢察官丁○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　9　　日

　　　　　　　　　刑事第九庭　　審判長法　官　石馨文

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　賴妙雲

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳宏瑋

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(

均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林育萱

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　9　　日

附錄論罪科刑法條：

刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

刑法第304條

以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

刑法第277條

傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。

刑法第358條

無故輸入他人帳號密碼、破解使用電腦之保護措施或利用電腦系統之漏洞，而入侵他人之電腦或其相關設備者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科30萬元以下罰金。

刑法第359條

無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科60萬元以下罰金。