裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第15號刑事判決
裁判日期：民國96年05月09日
裁判案由：兒童及少年性交易防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第15號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院92年度少連訴字第2號，中華民國92年6月17日第一審判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第5406號），提起上訴經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○以犯意圖營利，媒介使未滿18歲之人為性交易罪為常業，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣壹拾萬元。罰金如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、甲○○基於意圖營利，媒介使女子（滿18歲之女子及未滿18歲之女子）與他人為性交易（姦淫）為常業之犯意，自民國（下同）91年2月1日起至91年3月20日止，在台北市○○街○○號9樓之5開設交友中心，並在報紙、雜誌刊登廣告「徵日夜女工讀方式」、「24Ｈ唱歌看電影」等方式應徵應召小姐及招攬客人，並以其所有之0000000000號行動電話供男客聯絡，以每次3小時收費新台幣（下同）2500元之代價，媒介應召女子陪客人從事逛街、吃飯、看電影、唱歌等服務，如欲為姦淫之性交易，須再交付3500元予應召女子，甲○○從中抽取1500元，餘則全由應召女子所得。甲○○藉此牟利，並恃以維生，以之為常業。嗣甲○○於91年2月11日，明知林○○（民國00年0月00日出生，詳細姓名、年籍資料均詳卷）係未滿18歲之少女，仍予媒介為該交友中心之應召小姐，並與不詳姓名男客從事性交易；另於91年2月底，媒介滿
18歲之女子乙○○與他人從事性交易，嗣於91年3月20日下午11時50分許，乙○○復經由甲○○之媒介而與男客丙○○在台北市○○街○○號之富都旅社內為性交易姦淫時，為警當場查獲後，警方復依據丙○○所提供之電話號碼0000000000，而循線查獲甲○○，並於甲○○所經營之上開交友中心，扣得甲○○所有供本件犯罪所用之履歷表2張、小姐名冊1本、雜記簿5本、行動電話一支（號碼：0000000000）。
二、案經台北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○雖未到庭陳述，惟據其於原審、本院前審均矢口否認有何媒介使未滿18歲之人為性交易之犯行，辯稱：伊雖有於前述時地刊登報紙廣告招攬客人，在上址經營交友中心，伊知悉林○○係未滿18歲之女子，仍媒介林○○、乙○○等人擔任交友中心小姐，媒介與男客交友，每次向男客收取2500元，並給小姐1000元，伊收取1500元等情屬實，惟伊並無媒介女子與不特定男客為性交易，並藉以營利之事實，伊僅係介紹他們唱歌、看電影、吃飯，沒有媒介做性交易，亦無法管制住小姐與男客間私下之性交易云云。
二、惟查：㈠證據能力之認定⒈依92年2月6日經總統公布施行之修正刑事訴訟法，及同日公
布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第7條之3復規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」又依該施行法第7條之2規定，修正刑事訴訟法第159條、第165條係自92年9月1日施行。次查該二修正條文施行前未停止援用之最高法院72年台上字第1203號判例要旨「刑事訴訟法係採自由心證主義，對於證據之種類並未設有限制，被害人在警局之陳述，亦得採為認定犯罪事實之證據資料，並非刑事訴訟法第159條所謂不得作為證據之情形。至其證明力如何，則由法院自由判斷。
⒉原判決係以被害人案發之初在警局訊問中之陳述，為認定上
訴人犯罪證據之一，且該項陳述之筆錄，既經顯之於公判庭，提示予上訴人辯論，依刑事訴訟法第165條之規定，不能謂原審就此未有調查。（參照最高法院92年度台上字第5168號判決），另92年2月6日修正之刑事訴訟法第159條、第159條之3規定，係於92年9月1日施行，在此之前，有關證人警局供述筆錄之證據能力，仍應適用修正前刑事訴訟法相關規定（最高法院92年度台上字第6110號採同一見解）。本件係於91年11月18日聲請簡易判決處刑繫屬於第一審法院，則證人乙○○、丁○○、丙○○、林○○等人在警詢或偵查中作證，均在新修正刑事訴訟法施行前依舊訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，依上開規定，其效力不受新修正刑事訴訟法之影響（最高法院93年台上字第203號判決採同一見解），是被告原辯稱：證人乙○○、丁○○、丙○○、林○○之警詢及檢察官訊問時之陳述，均屬傳聞證據，已非有據。
⒊又按被告以外之人於審判中所在不明而傳喚不到，其於檢察
事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款、第159條之1第2項分別定有明文。又所謂「除顯有不可信之狀況」，係指可信之情況保證；所稱「有較可信之特別情況」，即指相對之可信而言，亦即被告以外之人，先前之陳述背景，具有特別情況，而使其較審判中之陳述為可信時，例外的賦予證據能力；然判斷是否有可信之情況保證或相對可信之特別情況，純屬證據能力之審查，無關證據力之衡量，有無可信之情況保證或相對可信之特別情況，應就偵查或調查筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實加以觀察，亦有最高法院94年度臺上字第5709號判決要旨可參。查證人丙○○雖屢經本院前審合法傳喚未到，有本院前審送達證書（見本院前審卷第57、76、133頁）、刑事報到單（見本院前審卷第61、86、101、137頁）附卷足憑，然其於偵查中向檢察官所為之陳述，係就其親身經歷之事實經過，於偵查中到庭而為陳述，並經依法具結，且由證人丙○○偵訊中證言之上開背景、原因及過程等客觀事實加以觀察，並無顯有不可信之狀況。況證人丙○○於偵查中所述情節均與其於警詢中所述相符，足認證人丙○○於警詢中所為陳述具有可信之特別狀況，且為證明本案犯罪事實之存否所必要之證據，揆諸前開規定及說明，證人丙○○於警詢及偵查中所為之證言，均有證據能力。另乙○○亦屢經本院前審合法傳喚未到，有本院前審送達證書、刑事報到單在卷可憑（見本院前審卷第55、61、77、85、86、101、137頁），然其於警詢中所為之供述，經核與被告甲○○、證人丙○○於警詢、偵查所述內容大致相符，顯有可信之特別情況，復為證明本件犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，證人乙○○之警詢筆錄應屬傳聞之例外，則具有證據能力。
㈡據證人丙○○於警詢中陳稱：「我打0000000000號行動電話
，是由一名叫 何姐 （即被告）接聽，言明仲介費由何姐收取2500元，並言明與應召女乙○○姦淫之代價為3000元，於姦淫後交付」等語（見偵查卷第11頁背面至12頁），嗣於檢察官偵查中復證稱：「剛開始甲○○沒有告訴我可以性交易，但後來她（即甲○○）說來再說。她（即甲○○）介紹小姐給我後，叫我自己跟小姐談交易價格，甲○○站在旁邊。」等語（見偵查卷第61頁），其中所稱「剛開始沒有告訴我可以性交易」一詞，係不清楚打電話者之真意而未據實以告有關可以性交易，此從被告後來稱：「但後來他說，來再說」等語，即可知何以被告一開始並未立即稱「可以性交易」。證人丙○○於警詢時稱「性交易之代價是3000元」，嗣於檢察官偵查時稱「3500元」，依證人乙○○稱「3000元」，觀之證人丙○○於檢察官偵查中稱「3500元」，應係誤記所致，自不足採。
㈢證人乙○○於警詢時證稱：「在91年2月底，與何姐甲○○
談論伴唱、伴遊及場外性交易。現場先付2500元，場外性交易所得3千元歸其所有。於91年3月12日晚上22時許，由甲○○仲介1名不詳男子進行性交易，甲○○在場知悉等語。」（見偵查卷第15、16頁），足徵被告甲○○確實有與乙○○談及「場外性交易之事」。
㈣被告甲○○亦自承每次仲介由其向男客收費2500元，其中10
00元給小姐，其餘1500元由其取得等情，則其有營利之意圖甚明。如其僅係介紹男女正常交友，依通常經驗，應只需收取小額之手續費或報名費即可，焉須收取高達2500元之費用？又何須給小姐1000元？且如為正常交友中心，又何須以「徵日夜女工讀，18至25歲，清秀質優時薪」之廣告內容，徵求年輕面貌清秀之女子從事交友中心（見偵查卷第19頁之資料）？㈤依最高法院85年台上字第510號判例要旨：「刑法上所謂常
業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。」33年上字第339號判例要旨：「刑法第231條第3項所定意圖營利引誘或容留良家婦女與他人姦淫為常業罪，並不以其所引誘或容留之婦女，已有多數為必要，縱使所引誘或容留之良家婦女僅有1人，但如使該婦女繼續與他人姦淫，藉資謀生者，仍無解於該條項之罪責。」；又「兒童及少年性交易防制條例第23條第3項之罪，祇須以意圖營利而有引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之人為性交易為職業，即恃以維生者，即足構成，不以行為時日之長短為標準。」最高法院88年台上字第5716號判決採同一見解。
本件被告意圖營利於其開設之交友中心，刊登廣告，多次媒介未滿18歲之女子或滿18歲女子與不特定男客從事性交易，並從中抽取利益，時間長達1月餘之久，則其係反覆以媒介從事性交易之職業性犯罪，即恃此犯罪為生甚明，應論以常業犯。
㈥另依扣案為被告所不爭執（本院前審卷第25頁）之「名冊」
、「履歷表」等內容，僅記載小姐之出生年月日及身高、體重等資料，男客則僅記載姓氏、行動電話號碼或約定見面時間或地點，並無任何男女有關學經歷或其他個人資料。被告既未提供任何場地供聯誼之用，而參與之男客則需負擔2500元之高額代價，被告所辯僅係介紹交友，並無媒介性交易等語，顯與社會經驗不符。至於被告辯稱：其交友中心，從事交友聯誼，定有「會員須知」（本院前審卷第37頁），其中第3項明確規定：「⑴出遊期間以吃飯、唱歌、逛街、看電影為原則，不得涉足不正當場所，⑵出遊期間不得有涉足色情交易及一般違法行為（如吸毒、搖頭‧‧‧等等）」，足徵被告並無媒介色情之犯意云云。惟此無非係被告事先設計作為日後為警查獲時，所作為卸責之證據，上開辯解，自不足採。
㈦證人林○○之警詢筆錄足為不利被告之認定⒈據證人林○○於警詢陳稱：「曾於91年3月14或15日，由被
告仲介認識，與男客性交易，所得金錢6千元全部歸我所有。」等語（見偵查卷第10頁背面）；證人林○○嗣於偵查及原審、本院前審雖另證稱：沒有做過性交易，被告面試時說工作內容，是陪客人聊天、唱歌、看電影云云，翻異前供，致其與警詢時陳述前後不符。
⒉證人即警詢時在場陪同林○○之台北市政府社會局社工人員
戊○○於本院前審證稱：「我是台北市社會局社工人員，91年3月21日漢中街派出所製作警詢筆錄時，我確實有陪同林○○接受警訊，且全程始終在場，警察的詢問方式係採一問一答之方式為之。在警察訊問過程中，並沒有看到警察對林○○為恐嚇或是利誘的行為，都是被問的林小姐的任意性的自動回答。製作筆錄的記載，與林○○當時回答的內容是一致的。我有看過林○○的筆錄內容才簽名。當時她的母親也陪同在場。在很自然的狀況下訊問。林○○說她在12點多的時候就已經在派出所了，我到達的時候他們還沒有開始製作筆錄。我到達之後有跟林○○談話。依照規定我們必須要先跟少年單獨會談至少30分鐘，本件我到了之後，我跟少年談了50分鐘。所談的內容就是問她為何會到警察局，還有從事性交易的原因，還有他的家庭基本狀況，他的母親也在旁邊，我也跟他母親談了家庭的狀況，還有瞭解他離家在外的情形，我們有作成紀錄。之後才讓警方開始訊問。也就是先作安撫的動作，然後才讓少年接受警方的訊問。在警方製作林○○筆錄時，我就坐在少年的旁邊，對林○○回答警方的回話，都聽得清楚。我看警方的筆錄與少年回答得內容是完全一樣的，警方問的問題與少年的回答都寫進去。我沒有說過：『如果承認就請警方從輕發落的話』，但我在林○○警詢之後，有告訴林○○，依照程序我們必須對少年作緊急安置的程序，我也告訴他的母親這是法定的程序。我們的工作是安撫少年的情緒，他承認與否並不是我們的工作。警方有提示帳冊給少年看，有問綽號是否就是他，少年回答說是的。然後該帳冊有記載時間與金錢，警方有問他那些錢拿去做什麼。我並沒有跟少年說假如承認就可以回家，我在場的過程中也沒有聽到警察對少年說假如承認就可以回家的話。」等語（本院前審卷第89頁至第93頁），足徵證人林○○在警詢時陳述之外部環境，陳述時有母親與社工人員在場陪同，陳述時之心理狀況極其自然、並無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾至明，證人林○○稱「因我害怕，想趕快回家，所以才在警詢時那樣說」云云，顯非事實，自不足採。證人林○○於警詢時之陳述，與其於法院審判時之陳述不符，本院比較其前後陳述時之外在環境及情況，認為證人林○○在警詢時陳述之外在環境及情況，並無非任意性或誘導等不法方法，證人林○○於警局詢問時距事發時間較近，其記憶應較為清晰，當時又有台北市政府社會局社工人員陪同應訊，復無任何證據證明有何使其為不自由陳述之情形，故應以其在警局初詢所為證述為真實可採，事後所為不一致之證述，應為迴護被告之詞，不足作為有利被告之認定。又林○○為00年0月00日出生，業據其於原審到庭陳述明確，並有其年籍資料密封在卷，是林○○於行為時係未滿18歲之女子，可以認定。而被告確實知悉林○○為17歲之少女，亦經其於檢察官訊問時自白在卷（偵查卷第65頁背面）。
㈧被告甲○○於本院前審提出房屋租賃契約書（租期自民國91
年2月1日起至92年1月1日），益徵其自91年2月1日起確實以其承租上開房屋即台北市○○街○○號9樓之5開設交友中心至明。
㈨綜上所述，本件被告意圖營利媒介未滿18歲女子為性交易，
並以之為常業之事證明確，被告所辯，顯與經驗法則不符，不足採信，被告犯行已足認定，應依法論科。至被告於前審雖聲請傳喚證人丙○○、乙○○，惟經本院前審以各種傳喚方式均無法傳喚該2人到庭，且本院認為，本案事實已臻明瞭，自無再傳拘該2人之必要，併此敘明。
三、㈠按所謂「性交易」，依兒童及少年性交易防制條例第2條之
規定，係指有對價之性交或猥褻行為。又「兒童及少年性交易防制條例第23條第3項之意圖營利引誘、容留、媒介、協助、或以他法，使未滿18歲之人為性交易為常業罪，為刑法第231條第2項所規定之意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利為常業罪之特別規定，如行為人基於常業之意思，意圖營利，反覆引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之人為性交易，並同時使男女為姦淫、猥褻之行為，因該二罪之性質上均屬集合犯，乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態。其反覆之數行為間，不生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題。則後者之輕行為應為前者之重行為所吸收，應僅論以意圖營利引誘、容留、媒介、協助、或以他法，使未滿18歲之人為性交易為常業一罪。」（參照最高法院92年度台上字第2173號判決）。被告甲○○係基於常業營利之犯意，除媒介未滿18歲林○○為性交易行為外，並媒介已滿18歲之乙○○為姦淫之有對價性交易，而從中抽取利益並恃以維生，核其所為，係犯兒童及少年性交易防制條例第23條第3項之罪，依前揭說明，不再論以刑法第231條第1項之罪。查被告行為後，兒童及少年性交易防制條例第23條第3項，業於94年2月5日修正公布，修正範圍將罰金刑部分減縮為「以犯前項之罪為常業者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下之罰金。」，嗣兒童及少年性交易防制條例第23條第3項規定，為配合刑法之修正，又於95年5月30日經修正刪除原第3項有關常業犯之規定，而改採數罪併罰。上開法律有變更，經比較行為時法、中間時法及裁判時法後，以中間時法即94年2月5日修正公布之兒童及少年性交易防制條例第23條第3項對被告最有利。又被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行。依修正後刑法第33條第5款將罰金刑定為「新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，比較修正前刑法第33條第5款之規定：「罰金：一元以上」，以修正前之規定較有利於被告。據上，綜合比較各條文修正前、後之規定，95年7月1日修正施行後之刑法規定、95年5月30日修正後之兒童及少年性交易防制條例並未有利於被告，依新刑法第2條第1項之規定，自應適用中間時法之兒童及少年性交易防制條例第23條第3項規定，予以論處。
㈡本件檢察官起訴書犯罪事實欄僅記載被告甲○○媒介丁○○
、乙○○2人與他人從事性交易，並未記載被告媒介未滿18歲之少年林○○與他人從事性交易之事實，惟因此部分之事實，與前揭起訴論罪科刑部分有實質上一罪之關係，為起訴效力所及，並經第一審檢察官補充此部分之事實與所犯法條，本院自得合一審判。
㈢又按「裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依
刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張。至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，兩者情形有別。」（參照最高法院92年度台上字第4402號判決）。本件檢察官僅起訴被告甲○○媒介乙○○，認犯有刑法第231條第1項之罪，本院認定被告甲○○尚媒介未滿18歲之少年林○○，另犯有犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之罪，此部分之事實，為起訴書犯罪事實欄所未記載，係屬於犯罪事實之擴張，揆諸前揭說明，本件並無刑事訴訟法第300條變更起訴法條之問題，附此敘明。
四、原審對被告甲○○予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠按刑事訴訟法第95條第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪
嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事程序上應受告知之權利，為憲法第8條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第267條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第300條規定變更起訴法條後之新罪名。
法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第96條、第288條之1（修正前為第173條）、第289條等規定所應享有之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，抑且直接違背憲法第八條第一項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，難謂於判決無影響，自應認該判決違背法令；至若就起訴效力擴張之犯罪事實及變更起訴法條之同一性事實，已踐行刑事訴訟法第96條、第288條之1、第289條等規定之調查辯論程序，僅未對被告告知新罪名而於判決無影響時，則屬訴訟程序違法。最高法院92年度台上字第5582號判決採同一見解。
本件檢察官僅起訴被告甲○○媒介丁○○、乙○○，認犯有刑法第231條第1項之罪，原審認定被告甲○○尚媒介未滿18歲之少年林○○，另犯有兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之罪，於審判期日並未依刑事訴訟法第95條第1款之規定，先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，於罪名經告知後認為應變更時，亦未再告知被告甲○○，有審判筆錄在卷可佐，原審訴訟程序，不無違誤，顯有未合。
㈡被告甲○○係意圖營利，媒介未滿18歲之女子或滿18歲女子
與不特定男客從事姦淫之性交易，並賴此維生，應論以常業犯，原審判決疏未認定，誤認為連續犯，尚有未合。
㈢按「法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載
之事實而得予以審判者，則以起訴效力所及之事實為限，必須認定未經起訴書所載之事實成立犯罪，且與已起訴應論罪之事實具有單一性不可分之關係者，始得為之，此觀刑事訴訟第267條、第268條規定自明；而判決有此情形者，依同法第310條第1款、第7款之規定，應於理由內加以說明，否則即有判決不載理由之違法。」（參照最高法院88年度台上字第2204號判決）。本件檢察官起訴書犯罪事實欄僅記載被告甲○○媒介丁○○、乙○○2人與他人從事性交易，並未記載被告甲○○媒介未滿18歲之少年林○○與他人從事性交易之事實，原審對於得對此部分之犯罪事實併為審理之理由，並未敘明，揆諸前揭說明，自有未合。
㈣原判決認定被告於上開期間，媒介應召女子陪客人從事逛街
、唱歌、姦淫之性交易等服務，3小時收費2500元，並從中抽取1500元；若客人要求為姦淫時，由應召小姐另向客人收取3500元，所得全歸應召小姐取得等情。原判決先則認定收費2千5百元係包括姦淫之服務；之後又認定客人如要求為姦淫時，須另付費3千5百元，此項費用全歸應召小姐取得等情，其事實之認定，前後矛盾，亦有未合；㈤原判決漏未說明扣案之履歷表2張、小姐名冊1本、雜記簿5
本等物品與本案犯罪之直接關聯，遽行宣告沒收，亦有未合。且上開得為沒收之物，未見於事實欄詳加記載，致理由說明失所依據，併有可議。
㈥原判決以被告意圖營利，媒介使未滿18歲之人為性交易為常
業罪，處有期徒刑五年二月，併科罰金新台幣十萬元，罰金如易服勞役，以新台幣九百元（即銀元三百元）折算一日。然被告犯罪時刑法第42條第2項規定：「易服勞役以（銀元）一元以上（銀元）三元以下折算一日」。惟95年7月1日修正施行之刑法第42條第3項已修正為：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日」。比較新舊法結果，以修正後之刑法第42條第3項規定較為有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後刑法第42條第3項之規定。
原審未及為新舊法之比較適用，自有未合。
㈦被告行為後，兒童及少年性交易防制條例第23條第3項迭經
94年2月5日修正公布、嗣為配合刑法之修正，復於95年5月30日經修正刪除該條項有關常業犯之規定，而改採數罪併罰，原審未及比較適用，均有未合。
五、被告甲○○上訴意旨，否認犯行，辯稱：小姐只有陪客人逛街、唱歌沒有性交易，伊不是應徵應召小姐，只是徵女工讀生，比較年輕的一代，因為客人的壓力很大云云，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有前揭瑕疵而無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告甲○○之犯罪動機在圖得不法利益，其行為助長女子賣淫風氣，敗壞社會善良風俗，其中媒介未滿18歲之女子與他人為性交易，尤其對未成年人身心健康造成莫大之損害，於犯罪後僅坦承部分犯行等一切情狀，量處有期徒刑五年二月，併科罰金新台幣十萬元。又修正前刑法第42條第2項規定：「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。但勞役期限不得逾六個月。」依95年5月17日修正前之罰金罰鍰提高標準條例第2條規定：「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同。」易服勞役之折算標準，係以銀元100元至300元即新臺幣300元至900元折算一日。惟修正後之刑法第42條第3項規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年。」比較修正前後之規定，自以修正後之規定，較有利於被告，易服勞役之折算標準變更為新臺幣1,000元至3,000元折算一日，經比較結果，以修正後之易服勞役折算標準較有利於被告，依新刑法第2條第1項但書規定，就所併科之罰金，依修正後刑法第42條第3項規定，諭知易服勞役之折算標準，以新臺幣1仟元折算1日。
六、扣案如附表所示之物，均為被告所有，且均係被告基於經營性交易而應徵應召女子、招攬男客及聯絡交易所用，業據被告供承在卷（見原審卷第31、44頁、本院前審卷第25頁），顯均係供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。另扣案行動電話內之SIM卡，為被告向電信公司所租得，非被告所有，不為沒收之諭知，附此敘明。
七、不另為無罪之諭知部分㈠檢察官聲請意旨略以：被告甲○○基於意圖使女子與他人為
性交之概括犯意，自民國89年間起至91年1月31日止，在台北市○○街○○號9樓之5開設交友中心，並在報紙、雜誌刊登廣告以招攬客人，並僱用丁○○等人擔任交友中心小姐，以每次3小時收費2500元之代價，陪客人從事逛街、唱歌等服務，而甲○○則從中抽取1500元，小姐可得1000元；若遇有客人要求為姦淫之性交易時，則另外再由應召小姐向客人收取3500元並歸應召小姐所有，甲○○即藉此媒介以營利。因認被告甲○○犯有刑法第231條第1項之罪嫌。
㈡據被告甲○○於本院前審堅決否認有媒介丁○○與他人性交
易之犯行，辯稱：伊自91年2月1日才承租台北市○○街○○號
9樓之5房屋，伊豈有可能在89年媒介丁○○；89年7月間那時候，我在我老闆那邊作，己○○是我們老闆那邊的小姐，己○○是我介紹的，但沒有媒介性交易等語，並提出「房屋租賃契約書」（租期自民國91年2月1日起至92年1月1日）為證。
㈢檢察官認被告甲○○犯有刑法第231條第1項之罪嫌，無非以
證人己○○之陳述為其主要證據。經查：證人己○○於警詢時僅陳稱：「是陪客人伴遊（唱歌、吃飯、看電影），我未與客人從事性色情交易（姦淫）」等語（見偵查卷第14頁），並未證述被告甲○○有媒介女子其與他人性交易之犯行，且被告甲○○提出之租賃契約書之租賃期限確實是自91年2月1日起，無從證明被告甲○○於89年間在上址媒介丁○○與他人從事性交易，此部分本應為無罪之諭知，惟因檢察官認此部分與前揭媒介乙○○部分有連續犯裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。
八、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，94年2月5日修正之兒童及少年性交易防制條例第23條第3項，刑法第2條第1項、第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國96年5月9日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官陳博志法官李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇秋凉中華民國96年5月14日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前兒童及少年性交易防制條例第23條：
引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處一年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下之罰金。
媒介、收受、藏匿前三項被害人或使之隱避者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項收受、藏匿行為之媒介者，亦同。
第一項、第二項、第四項及第五項之未遂犯罰之。
附表：
編號品名數量備註
一行動電話一支（號碼：0000000000，不含SIM卡）
二履歷表二張
三小姐名冊一本
四雜記簿五本