裁判字號：臺灣臺中地方法院94年訴字第2767號刑事判決
裁判日期：民國94年11月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決94年度訴字第2767號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人楊雯齡律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第二一一六四號），本院判決如下：
主文乙○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑叁年。扣案之第一級毒品海洛因壹小包（淨重零點貳公克）沒收銷燬之，扣案之毒品外包裝（重零點貳捌公克）、NOKIA手機壹支（序號000000000000000號），均沒收。
犯罪事實
一、乙○○有施用第一級毒品海洛因惡習，自民國九十三年七月某日起，在臺中市○區○○路○○○巷○號其住處都會生活大樓中庭，向真實姓名年籍不詳綽號「鴨子」之女子或真實姓名年籍不詳綽號「 小明 」之女子，以一錢新臺幣（下同）一萬五千元之代價購買第一級毒品海洛因。乙○○購買第一級毒品海洛因後，除供己施用外，因搭乘計程車之故認識以駕駛計程車為業之丙○○，明知海洛因屬毒品危害防制條例列管之第一級毒品，非經許可不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年六、七月間某日起，連續以持用之門號0000000000號行動電話與丙○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡，先以每
一、二星期一次，嗣以每二、三星期一次，約自九十三年十一月中旬起，以每日一次之頻率，在前開大樓中庭或搭乘丙○○所駕駛之計程車時，每次均交付一小包（約淨重０．二公克、包裝重０．二八公克），無償交付第一級毒品海洛因予丙○○供丙○○施用，而連續轉讓第一級毒品海洛因多次。嗣於九十三年十二月一日九時三十八分許，丙○○撥打乙○○持用之上開行動電話後，前往上開大樓中庭向乙○○索取一小包第一級毒品海洛因（淨重０．二公克、包裝重０．
二八公克），隨於同日九時四十五分在該大樓外道路為臺中市警察局第五分局員警查獲，丙○○即主動從口袋中拿出剛買入之前開一小包第一級毒品海洛因予警方查扣。繼警方隨持本院核發之搜索票，於同日二十時十分許在前開乙○○住處執行搜索，當場查獲乙○○所有供其與丙○○聯絡轉讓海洛因用之NOKIA手機一支（序號000000000000000號）等物。
二、案經臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限，刑事訴訟法第一百四十六條第一項定有明文。查本案係臺中市警察局第五分局向本院聲請核發搜索票，請求搜索臺中市○○區○○路○○○巷○號四樓之五被告住處、身體等有關於違反毒品危害防制條例等罪之相關證物，經本院於九十三年十一月三十日核發九十三年度聲搜字第三二一五號搜索票，該搜索票之有效期間自九十三年十一月三十日十六時起至同年十二月一日二十四時止，該分局乃於九十三年十二月一日二十時十分至該址搜索，查獲NOKIA手機一支（序號000000000000000號）等物在案，有本院前開搜索票、搜索暨扣押筆錄、查扣物品清冊、現場照片七張附卷可稽（見偵查卷第二一至二三、三六至三九頁）。另證人即臺中市警察局第五分局北屯派出所員警 陳建利 於本院審理時結證稱：被告有同意搜索，伊與同事當時有敲門，有人開門，伊等出示搜索票，問乙○○在不在，那個人說乙○○在房間，就把伊等帶至乙○○房間，進去乙○○房間後，有詢問乙○○是否同意搜索，她有同意，伊等直接用目視就可以看到床上有海洛因，伊等就問乙○○毒品是何人所有，乙○○說是她的，當時伊等有表明持有搜索票，現在要執行搜索，是否同意，乙○○有同意等語（見本院卷第五０頁）。是本案之搜索雖在夜間，然依證人陳建利之證述，被告當時表明同意搜索，依前開規定，本案之搜索並無不法之情事，其因此所查扣之前開手機自得為認定事實之證據，合先敘明。
二、訊據被告乙○○固坦承曾向真實姓名不詳綽號「鴨子」、「小明」之人購買海洛因供己施用，亦曾於其住處交付海洛因予證人丙○○二次之事實，惟矢口否認有於上揭時地多次轉讓海洛因予證人丙○○之情事，辯稱：沒有轉讓海洛因予丙○○，是丙○○毒癮發作幫他一下而已，丙○○在九十三年十二月一日為警查獲的海洛因也不是伊給丙○○的，扣案的海洛因是用來施用的，分裝成一小包是因為怕過量才分裝的，葡萄糖罐是泡咖啡用的，分裝剷子是施用海洛因用的云云。選任辯護人則為被告辯護稱：丙○○所述不實，其已積欠被告那麼多錢，被告不可能再給他海洛因未收錢等語。
三、惟查：
（一）證人丙○○於本院審理時結證稱：伊是開計程車的，被告常坐伊的計程車因而認識，因為跟被告聊天時知道被告有吸食海洛因，所以試試看跟被告討海洛因，約自九十三年大約六、七月間開始跟被告拿海洛因，被告有給伊海洛因，沒有向伊拿錢，當時是一、二個星期跟被告要一次，被告給伊的量很少，是用紙包著，伊回去摻入香煙裡面吸食，這部分總共大約有十次，這十次都沒有給被告任何金錢，被告也沒有跟伊要錢，雙方都沒有談到錢的問題，被告交付海洛因的地點，有時坐計程車遇到，被告就在計程車上交給伊，有時會在她住的大樓中庭交給伊，被告會叫伊在中庭等，她上樓後，再下樓交給伊；被告沒有跟伊提到價錢，九十三年九月、十月間左右，伊主動說要跟被告購買海洛因，但被告說伊欠她的錢先還了之後再說，後來伊還是有繼續跟被告拿海洛因，但伊當場沒有給過被告任何錢；被查獲之前二、三個星期之前，大概是二、三天去跟被告拿海洛因一次，後來到被查獲之前二、三個星期，每天都會去跟被告拿海洛因，伊施用海洛因的密度一直增加，從最早的二、三週拿一次，後來增加到二、三天拿一次，到最後是每天都去一次，但不是每次都拿得到，有時被告說她那邊沒有海洛因，跟被告拿的地點都在被告住處的中庭；九十三年十二月一日查獲當天扣到的一小包海洛因，是當天早上去被告住處大樓中庭跟被告拿的，應該是一千元的量，伊之前有跟被告講過每次要跟她拿一千元的海洛因，錢先欠著，所以伊認為是一千元的量，這次的海洛因還沒有吸到，就被警察查獲，伊每次跟被告拿海洛因都是拿同樣的量等語（見本院卷第九十、九五、九六、九八頁）。證述自九十三年六、七月間起開始向被告拿海洛因，由一開始之一、二星期拿一次，至二、三天拿一次，自約九十三年十一月中旬起，每天拿一次，每次拿一小包，交付地點在被告住處中庭或計程車上。參酌本案係警方接獲民眾檢舉該大樓有陌生人進出，常有人吸毒交易，向本院聲請搜索票，於九十三年十二月一日至被告前開住處大樓埋伏，發現該大樓門口有一輛計程車，證人丙○○上去該大樓，不久後從該大樓下來走向計程車要離去，即上前盤查，證人丙○○手裡握著一包海洛因，而證人丙○○確於九十三年十二月一日九時四十五分，在被告前開住處大樓外道路為臺中市警察局第五分局員警查獲，扣得海洛因一小包等情，業據證人即臺中市警察局第五分局北屯派出所員警陳建利於本院審理時結證甚詳（見本院卷第四三、四四頁）。再參諸被告於偵查中供稱：丙○○都用門號0000000000號手機與伊聯絡，0000000000門號手機是伊的，該手機都是伊在使用等語（見偵查卷第二四四、二四五頁）；其於本院審理時亦供稱：曾用扣案門號0000000000號行動電話跟丙○○要債過，丙○○的電話應該是0000000000號等語（見本院卷第一００、一０二頁），核與證人丙○○於警詢及偵查中證稱：以0000000000號（筆錄誤載為0000000000號）與被告聯絡拿取海洛因等語（見偵查卷第十五頁反面、第五九頁），所證述之電話號碼相符。且證人丙○○持用之門號0000000000號與被告持用之門號0000000000號行動電話，於九十三年十一、十二月間確有多次聯絡紀錄，最近一次係於九十三年十二月一日上午九時三十八分，有臺灣大哥大股份有限公司通聯紀錄一份在卷可憑（見偵查卷第六九至七三頁），足見證人丙○○確以持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話聯絡，且其為警於九十三年十二月一日上午九時四十五分許在被告住處大樓外道路為警查獲之海洛因，確係當日甫至被告住處向被告索取而得，要無疑義。況被告於偵查中坦承：丙○○有向伊要過海洛因，伊有給他海洛因，在伊住處，沒幾次，時間是去年；伊曾經在伊住處拿海洛因給丙○○約一、二次，但未向他收錢等語（見偵查卷第二四五、二四九頁）；於本院審理時亦坦承：伊曾於伊住處無償提供海洛因二次予證人丙○○施用等語（見本院卷第九九頁），足見被告確有於前開時地無償轉讓海洛因予證人丙○○之情事，且其次數絕不只被告所辯之二次，是被告辯稱：只有交付海洛因二次給丙○○，九十三年十二月一日丙○○為警查扣之海洛因，非伊交付給丙○○云云，自非可採。
（二）又證人丙○○於本院審理時雖證述其自九十三年九月、十月間左右，即主動說要跟被告購買海洛因，然亦證述被告回答丙○○說積欠被告的錢先還了之後再說，之後證人丙○○雖仍繼續向被告拿取海洛因，但始終未曾給付被告任何購買海洛因之金錢等情，已如前述。且證人丙○○於偵查中已結證稱：伊曾經在被告住處那邊無償受讓被告交付之海洛因多次，伊有向被告買毒品，錢都先欠著等語（見偵查卷第二六九頁）；其於本院審理時另結證稱：伊從來沒有因為毒品的關係給被告錢，只有返還之前欠被告的錢；之前在警偵訊時說每次都是拿一千元的海洛因，是伊自己想說跟被告買，因為之前跟被告討，之後不好意思，就說跟她買，伊有跟被告說每次一千元的海洛因的量給伊，被告沒有說好，被告認為伊欠她錢，只有很生氣的表情，被告也從來沒有跟伊催討過海洛因的欠款，伊自己沒有想過如何去清償跟被告取得海洛因的錢，因為伊欠被告的錢都還沒有還完，伊跟被告取得海洛因沒有做欠款金額的紀錄，伊不知道被告有無做這方面欠款的紀錄，伊是跟被告說叫她自己記著，被告沒有跟伊說過到目前欠多少錢的話，伊有向被告問過欠多少海洛因的錢，被告說叫伊把之前債務的欠款先還清再說等語（見本院卷第九四、九六至九九頁）。依證人丙○○前開證述，雖證人丙○○曾向被告說要向被告購買海洛因，但被告並未允諾出售海洛因，證人丙○○從未因向被告拿取海洛因交付金錢予被告，被告未曾向其催討過海洛因的欠款，亦從未向證人丙○○說過到目前為止證人丙○○積欠被告多少購買海洛因之款項，證人丙○○雖曾向被告詢問積欠被告多少海洛因之款項，然被告回答要證人丙○○先把欠款還了再說，參以證人丙○○證述其向被告索取海洛因之次數日漸頻繁，被告若係意圖營利出售海洛因予證人丙○○，應不會如此回答，且警方嗣後至被告住處搜索，亦未扣得任何關於被告出售海洛因證人丙○○之次數、數量、款項、欠款等紀錄，有扣押物品清單在卷可稽（見本院卷第十四頁），堪認證人丙○○嗣後雖有意向被告購買海洛因，然被告並無販賣海洛因予證人之意，更無營利之意圖，至為顯然。至於證人丙○○簽發面額各為三萬元之本票四張交付予被告收執，固有本票影本四張在卷可憑（見偵查卷第四十、四一頁），然證人丙○○就此部分於偵查中結證稱：伊在九十三年九月間有向被告借錢，借三、四萬元，因為借錢，所以簽發本票給被告，因為借一萬元要簽三萬元本票，所以簽四張三萬元的本票給被告等語（見偵查卷第六十頁）；於本院審理時亦結證稱：伊與被告認識約一個多月，在跟被告拿海洛因之前向被告借錢，因為當時被倒會，比較缺錢，一開始跟被告借五千元、一萬元，借很多次，也有還了一部分，結算後是四萬元，到後來跟被告借錢比較難借，就說開本票給她，伊每借一萬元就開一次本票，是伊自己說借一萬元寫三萬元本票給被告等語（見本院卷第九七、九八頁），均證述本票係其向被告借款所簽發，非因向被告拿取海洛因簽發予被告作為購買海洛因之價金，核與被告就此部分之辯解相符，是該本票四張尚不能證明被告販賣海洛因予證人丙○○。
四、此外，復有於九十三年十二月一日上午九時四十五分許自證人丙○○身上扣得之海洛因毒品一小包，以及自被告住處扣得之NOKIA手機一支（序號000000000000000號）足資佐證。而該小包白粉經送法務部調查局鑑定結果，含第一級第六項毒品海洛因成分，淨重淨重０．二公克（空包裝重０．二八公克），有該局鑑定通知書一份在卷可稽（見偵查卷第二二０頁）。綜上所述，被告所辯要屬卸責飾詞，不足採信，事證明確，被告上開犯行堪以認定。
五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。被告交付海洛因予證人丙○○並無營之利之意圖，亦從未因交付海洛因向證人丙○○收取金錢，更未提及證人丙○○積欠其購買海洛因之款項，尚難認係販賣海洛因｛詳如前述理由三（二）｝，公訴人認被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，尚有未洽，惟起訴之基本事實相同，爰變更起訴之法條。其因轉讓第一級毒品海洛因而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論其持有第一級毒品罪。被告先後多次轉讓第一級毒品犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。爰審酌被告係無償提供海洛因予證人丙○○施用，並未營利，犯罪手段尚屬平和，惟其提供海洛因予證人丙○○施用，造成證人丙○○毒癮愈陷愈深，且轉讓次數頻繁，未獲得任何報酬及犯後坦承部分所犯等一切情狀，量處如主文所示之刑。自證人丙○○身上查扣之第一級毒品海洛因一小包（淨重０．二０公克）係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，為供被告犯罪所用之物，不問屬於犯人與否，應依同條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。上開海洛因之外包裝（重０．二八公克），係用於包裹毒品海洛因，防其裸露、潮溼，便於攜帶轉讓毒品海洛因所用之物；又扣案之NOKIA手機一支（序號000000000000000號），係被告所有供其與丙○○聯絡轉讓海洛因所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之。其餘自被告住處扣案之第一級毒品海洛因十一小包，被告辯稱：係供伊自己施用等語，而被告該次為警查獲後所採得之尿液，經送詮昕科技股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡之陽性反應，足見其確有施用海洛因，被告該次施用海洛因部分犯行，嗣亦經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以為前案判決效力所及為由，於九十四年六月二十八日以九十四年度毒偵緝字第一二六號不起訴處分在案，有該案不起訴處分書一份在卷可稽。本院復查無證據足資證明該十一小包海洛因及其餘一併查扣之葡萄糖一罐、分裝剷子量管，與本案被告轉讓第一級毒品海洛因有關，尚無法宣告沒收，公訴人請求宣告沒收，自有未洽。至於扣案之注射針筒七支，與被告轉讓第一級毒品海洛因犯行無關，SIM卡一張為電信公司所有，非屬被告所有之物，且非違禁物，亦不諭知沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年11月15日
刑事第十四庭審判長法官
法官法官上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官中華民國94年11月15日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第八條第一項:
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。