裁判字號：最高行政法院87年判字第958號判決
裁判日期：民國87年05月22日
裁判案由：公平交易法
行政法院判決八十七年度判字第九五八號
再審原告同信環境工程股份有限公司代表人甲○○再審被告行政院公平交易委員會右當事人間因公平交易法事件，再審原告對本院中華民國八十六年十二月五日八十六年度判字第三○四三號判決提起再審之訴。本院判決如左︰
主文再審之訴駁回。
事實緣再審原告於民國（下同）八十四年十一月十一日以交通部台灣區國道新建工程局（以下稱國工局）於辦理北部第二高速公路（以下稱北二高）中和以南路段「軟木纖維具吸音材混凝土版」（以下稱SRC版）招標工程，嫌違反公平交易法第十九條、第二十一條、第二十四條之規定，向再審被告提出檢舉。案經再審被告以八十五年四月二十七日公貳字第0000000－000號函復再審原告，略以尚無具體事證顯示國工局有違反公平交易法情事。再審原告不服，循序提起行政訴訟，經本院八十六年度判字第三○四三號判決駁回。茲再審原告以原判決有行政訴訟法第二十八條第
二、七、十款規定之再審事由，提起再審之訴，摘敍兩造訴辯意旨於次：再審原告起訴意旨及補充理由略謂︰一、原判決之理由：「．．．。次查國工局就SR
C版之顏色於招標時原未規定內注或外塗，只需符合特訂條款有關塗裝部分之規定即可。中鼎公司所提備忘錄僅將原特訂條款規範彙整，另氟碳脂醚塗裝示意圖亦為原規範之一部分，其所附說明在方便廠商施工，．．．。」惟查此一判決理由顯與主文有矛盾，系爭工程特訂條款第貳篇二、第十二條第⑵、⑶款已由國工局明文指示投標廠商應提供各式隔音牆相關之塗裝證明文件，該等規定如一㈠項之前之記載，於特訂條款第參篇○一五○六．二（四）第Ｋ項SRC版面應依設計圖上所指定顏色噴塗二道，並以氟碳脂醚塗料作表面處理。有關氟碳脂醚塗裝規範參照本規範第○一五○六．二
（二）節、氟碳脂醚塗裝中SRC之要求。國工局所屬工程司八十三年七月二十六日國工二技00－00000號函指示再審原告曰：「說明二、．．．原設計單位中鼎工程股份有限公司已剴切指出，應包含正、反兩面之顏色噴塗二道。」，另工程司八十四年七月二十八日國工二技00－00000號送達中鼎工程公司八十四年五月二十三日N2HWY59號備忘錄中特訂條款塗裝規範解釋之⒈款言明，特訂條款第○一五○六．二（四）節Ｋ項（P3-10）：「SRC版應依設計圖（設計圖3I001CAM036及3I001CAM037）上所指定顏色噴塗二道（特訂條款，第○一五○六．二（二）節之ａ⑵①及③項，P3-15，P3-16），並以氟碳脂醚塗料作表面處理（特訂條款第○一五○六．二
（二）節之ａ⑴及ａ⑵④項，P3-16）。有關氟碳脂醚塗裝規範參照本規範第○一五○六．二（二）節，氟碳脂醚塗裝中SRC版之要求。（特訂條款，第○一五○六．二
（二）節之ａ⑷項，P3-16，P3-17）」，國工局指示只需符合特訂條款有關塗裝部分之規定即可，則國工局於系爭工程兩段標審標時對Ｉ－Ａ、Ｂ、Ｃ三標投標商符合國工局審查合格者皆提供通懋公司所代理TheFanwallCorporation，TheReinforc-
edEarthCompany之Durisol軟木纖維SRC版，且通懋公司代理之產品僅祇符合特訂條款第貳篇二、第十二條⑴款及第參篇第○一五○六．二（四）節之ａ、ｂ、ｃ、ｄ、ｅ、ｆ、ｇ、ｈ、ｉ、ｊ、項並無提供Ｋ項及第○一五○六．二（二）⑷款氟碳脂醚透明漆塗膜品質（或試驗）應符合之各項測試證件，以上之舉證，證明原判決理由與主文前後矛盾，再審被告主張SRC版顏色內注或外塗國工局未規定，鈞院誤以為真，實與事實不符。且國工局以中鼎公司八十四年五月二十三日備忘錄之解釋，規定再審原告應遵守該指示，此一違背公平交易法第十九條第二款之規定，國工局並無正當理由；於開標審標時國工局裁定通懋公司代理之產品不符合國工局自行指定之規範指示為合格，當國工局知悉通懋公司違反公平交易法時卻反而指示原告應完全提送前所提特訂條款如中鼎公司備忘錄之解釋，國工局此一行為就成本差異造成再審原告巨增氟碳脂醚塗裝之成本，且工期將增加參仟小時（即壹佰貳拾伍日曆天），再審原告與國工局交易之數額已巨增合約總價數倍以上，對再審原告因通懋公司違反公平交易法，故向國工局依約提出合約變更使用其它產品替代，皆遭受國工局違約拒絕，且無正當理由得接受其嚴重差別待遇之行為，此證明國工局違法之事實，被告之處分確為不當，鈞院之判決顯有與事實不符之處。二、鈞院針對本案判決基礎證物，係偽造或變造者；查國工局依據中鼎公司八十四年九月十三日REF.NO.N2HWY72說明二、㈡⒈「北二高隔音牆工程」SRC版規格摘要（詳各段標特訂條款及設計圖之規定），此詳再審原告八十六年十一月四日補充理由狀之陳敍，另說明二、㈣⒋款經查訪得知，目前國外有生產SRC版材料之事業所示，惟再審原告已數次舉證該附表三之廠商皆為偽證，其中該附表三⒏和懋公司為國工局違法准許該公司自行研發之廠商，迄八十七年二月九日止尚無法完成其承攬第Ｉ－Ａ標工程；如何為SRC版之供料廠商，再審原告再次補呈該等證物，經查該變造、偽證之證據皆經中鼎公司專案工程師簽證。三、再審被告於函請通懋、 甲全 、敬凱、 慷慎 、和懋及永明水泥製品公司等提供資料到會之行為，鈞院做為判決理由之基礎，惟查：再審被告函寄各相關廠商之公函所要求相關廠商依其隨函附件之內容答覆，指示相關廠商提供資料之規範要求，僅祇斷章取系爭工程特訂條款第參篇○一五○六．二（四）第ａ、ｂ、ｃ、ｄ、ｅ、ｆ、ｇ、ｈ、ｉ、ｋ之前段，第二十項為國工局圖利通懋公司之規範，再審被告故意遺落該項之調查，並將原規範該款編號Ｋ之前段改為二十項，且原款Ｋ項後段即氟碳脂醚塗裝規範應依第○一五○六．二（二）節指示遵循，且國工局投標、開標、審標及違反公平交易法之行為即國工局於工程規範特訂條款第貳篇二、第十二條之規定，被告卻對其違法行為所指定之調查重點；故意規避，不做調查，此等行為已違公平法立法之意旨，再審原告舉證證明再審被告所做處分依據之基礎為不符合法定之程序，其處分完全與事實不符，懇請鈞院再審以維法紀，否則再審被告以非及違法之處所做之調查自無法做再審原告起訴主文之判決基礎之證物，被告之調查為無效應重新調查，以彰顯程序之合法與正義。四、國工局辦理系爭工程招標，其招標公告新聞之刊載之廠商資格分為一、施工及製造商，具工廠登記者。二、為具有隔音牆施工廠商之工程公會會員之工程公司。再審原告及第Ｉ－Ａ、Ｉ－Ｂ得標商皆屬第二、類之公司，投標資格並非研發製造廠商，投標時即為工程施工廠商，所營業務並無研發製造之能力，亦無工廠登記證，依公司法第十五條之規定，公司不得經營登記範圍以外之業務。且本書狀第二頁即特訂條款第貳篇一、二十五之指示，合約僅祇允許承包商經原廠授權在國內工廠製造之產品，則國工局違法、違約圖利第Ｉ－Ａ標承包商和懋公司自行研發軟木纖維SRC版之行為已構成違反公平交易法第十九條第二款之規定，若該公司之營業範圍未具有研發生產軟木SRC版，亦構成違反公司法之規定。五、國工局以差別待遇於系爭工程招標審標時，對通懋公司代理TheReinforcedEarthCompany及TheFanwallCorporation之Duris○一之SRC版無法提供特訂條款第貳篇二、第十二條⑵、⑶款及第參篇第十五章○一五○六．二⑷第Ｋ項及第○一五○六．二（二）ａ之⑷款之相關文件，將其審核為合格，對再審原告卻堅持主張應依中鼎公司八十四年五月二十三日備忘錄之解釋，應提供以上列舉各項之測試文件，造成工程金額成本巨增數倍亦無法完成，此證明國工局無正當理由之嚴重差別待遇之違法行為等語。
再審被告答辯意旨略謂︰一、按無正當理由，對他事業給予差別待遇之行為，而有妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之，為公平交易法第十九條第二款所規定。又「本法第十九條第二款所稱正當理由，應審酌左列情形決定之：「一、市場供需情況。二、成本差異。三、交易數額。四、信用風險。五、其他合理之事由。」復為同法施行細則第二十三條所規定。故一事業必須對他事業有差別待遇之行為，而無前揭正當理由，且其行為有妨礙公平競爭之虞者，始違反首揭法條之規定。次按公平交易法第二十四條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」所稱交易秩序，係指符合社會倫理及效能競爭原則之交易秩序，其包括交易相對人間不為欺罔及不當壓抑之交易秩序以及不阻礙競爭者為公平競爭之交易秩序。二、卷查國道新建工程局八十四年九月二十九日以八四規字第一五六○三號函表示：「據中鼎公司查訪，目前國內已有廠商（永明水泥製品廠）可參照本案工程特訂條款規定生產SRC版，國外生產廠商則有TheReinforcedEarthCompany、The
FanwallCorporation、ConcreteSolutionsInc.、E.C.EnvironmentalSystem
Ltd.（Durisol產品）等事業機構，惟目前尚無進口至國內」，參諸所附SRC版隔音牆供料廠商參考資料表，前開廠商之產品名稱依序則為Durisol，FanwaLL，Soundtrap及DurisoL。而本會為瞭解國內相關廠商是否有進口或生產SRC版等相關事宜，另函請通懋、甲全、敬凱、慷慎、和懋及永明水泥公司等提供資料到會，其中永明水泥製品廠表示並未生產「軟木纖維」SRC版，但可生產礦岩具吸音材混凝土版，而另有慷慎公司表示有進口英國DurisoL軟木纖維吸音材隔音版，惟其測試報告DIN標準與系爭工程規範所採ASTM標準不同，甲全公司則表示原欲代理德國廠牌，但因故作罷。
復再審原告自承曾另尋得CSI公司之Soundtrap產品進口，並至工地現場安裝，然經工程單位告以材料不合（訴願卷㈠財團法人中華顧問工程司八十三年一月十一日致再審原告函），應予改善。惟查中鼎公司為澄清再審原告就系爭設備供料相關疑義，曾函復國工局，而就再審原告主張其自行提出之CSI產品未獲審核合格乙事，中鼎公司謂「前已認可該產品規格，惟因再審原告自稱國內製造，自應提送原廠指定具名在台生產之授權公司，．．．，惟再審原告未能提出，自令相關單位尚難認可，並非如再審原告所稱無符合系爭工程特定條款之產品」。況Ｉ－Ａ標得標商和懋公司尚可自行研發符合特定規範之SRC版。三、查北二高設置SRC版隔音牆，係屬道路附屬工程之一，須配合道路施工，俟道路施工完成後，國工局始通知開工，並須於規定時間內完工，由於道路施工完成時間不一，形成再審原告所得I－C標雖最後開標，但須最先完成該項工程。此種情形參標廠商在參標時應已知悉，並簽有合約，若得標廠商無法於規定期間完工，國工局自有權依合約規定實行其解約權利，尚難謂其解約歸屬無正當理由之差別待遇行為。至於I－A標得自行開發產品，其屆期究否如期完工，國工局是否與其解約，乃其行使權利考量範圍，應與公平交易法無。四、由中鼎公司提供之供料廠商名稱，符合特訂條款規定之SRC版至少有DurisoL、Dumex、Soundtrap產品，且廠商尚可自行開發符合特定規範者，而再審被告亦查據國內相關廠商如慷慎、甲全等公司表示有能力代為進口，故縱使DurisoL及FanwaLL為同一產品，與國工局是否有違反公平交易法第十九條第二款情事並無直接關連。本件再審原告之訴為無理由，請准將再審原告之訴駁回等語。
理由按行政訴訟當事人對本院之判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第二十八條所列各款情形之一者，始得為之。而該條第二款所請判決理由與主文顯有矛盾者，係指判決理由與主文內容適得其反而言。另該條第七款所謂為判決基礎之證物，係偽造或變造者，係指其偽造或變造構成刑事上之犯罪者而言，且此種偽造或變造之行為，應以宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限。至該條第十款所謂當事人發見未經斟酌之重要證物者，係指該證物在前訴訟程序中即已存在，而當事人不知其存在或不能予以使用，現始發現或得使用者而言。並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，若於前訴訟程序業經提出主張，經原判決斟酌而不採者，即非此之所謂發見未經斟酌之證物，不得執為再審之理由，迭經本院著有判例。本件再審原告於八十四年十一月十一日以國工局於辦理北二高中和以南路段「軟木纖維具吸音材混凝土版」招標工程，有違反公平交易法第十九條、第二十一條、第二十四條之規定，向再審被告提出檢舉，再審被告以：國道新建工程局於八十四年九月二十九日以八四規字第一五六○三號函表示：「據中鼎公司查訪，目前國內已有廠商（永明水泥製品廠）可參照本案工程特訂條款規定生產SRC版，國外生產廠商則有TheReinforcedEarthCompany，TheFanwaLLCorporation，ConcreteSoLutionsIn
c.,E.C.EnvironmentaLSystemLtd.（DurisoL產品）等事業機構，惟目前尚無進口至國內」，參諸所附SRC版隔音牆供料廠商參考資料表，前開廠商之產品名稱依序則為DurisoL,FanwaLL,Soundtrap及DurisoL。而再審被告為瞭解國內相關廠商是否有進口或生產SRC版等相關事宜，另函請通懋、甲全、敬凱、慷慎、和懋及永明水泥公司等提供資料到會，其中永明水泥製品廠表示並未生產「軟木纖維」SRC版，但可生產礦岩具吸音材混凝土版，而另有慷慎公司表示有進口英國Durisol軟木纖維吸音材隔音版，惟其測試報告DIN標準與系爭工程規範所採ASTM標準不同，甲全公司則表示原欲代理德國廠牌，但因故作罷。且原告自承曾另尋得CSI公司之Soundtrap產品進口，並至工地現場安裝，然經工程單位告以材料不合，應予改善。爰認國工局所為尚無公平交易法第十九條第二款規定情事。再審原告以再審被告為本案調查時，未指示其提供國工局違反公平交易法之詳細說明與證據，僅相信國工局片面之詞，國工局核定本工程設計顧問中鼎工程股份有限公司（以下稱中鼎公司）所提備忘錄解釋違反該會第一二七次委員會議決議，Ｉ－Ａ、Ｉ－Ｂ、Ｉ－Ｃ得標商均面臨供料問題，國工局對Ｉ－Ａ、Ｉ－Ｂ得標商就優厚之差別待遇行為，未予解約，僅對Ｉ－Ｃ標解約云云，循序提起行政訴訟。原判決以：被告（即再審被告，以下同）為本案調查時，除己就原告（即再審原告，以下同）所提證物詳予審酌外，並分別函請國工局提供書面說明資料，甚或到會說明，認國工局於系爭工程中尚無具體違反公平交易法情事，則原告指其僅依國工局片面陳述，率加審認，不無誤會。至被告第一二七次委員會議中有關「若招標文件有疑義時，解釋權屬招標單位，投標者不得異議規定」，是否違反公平交易法，決議應個案決定，亦難指有違反該次決議情形。次查國工局就
SRC版之顏色於招標時原未規定內注或外塗，只需符合特訂條款有關塗裝部分之規定即可。中鼎公司所提備忘錄僅將原特訂條款規範彙整，另氟氯碳脂醚塗裝示意圖亦為原規範之一部分，其所附說明在方便廠商施工，尚難謂與該會前開決議不合。被告為瞭解國內相關廠商是否有進口或生產SRC版相關事宜，曾函請相關廠商提供資料。其中永明水泥製品股份有限公司（以下稱永明公司）表示並未生產SRC版，但有能力代理進口；慷慎國際股份有限公司（以下稱慷慎公司）表示有進口英國Durisol軟木纖維吸音材隔音版，惟其測試報告標準與系爭工程規範所採標準不同。本案招標工程SR
C版係國內公共工程首次使用，乃由國工局委由中鼎公司設計，有關技術均由中鼎公司依其專業知識為判斷。查北二高設置SRC版隔音牆，屬道路附屬工程之一，需配合道路施工，嗣道路施工完成後，國工局始通知開工，並須於規定時間內完工，由於道路施工完成時間不一，形成原告所得Ｉ－Ｃ標雖最後開標，但須最先完成該項工程，此種情形參加標廠商在參標時應已知悉，並簽有合約，若得標廠商無法於規定期間完工，國工局自有權解除契約，尚難指為無正當理由之差別待遇行為。末查中鼎公司提供之資料，符合特定條款規定之SRC版至少有Dumex,Soundtrap產品，且廠商尚可自行開發符合特定規範之產品，該會亦查據國內相關廠商如慷慎、甲全等公司來函表示有能力代為進口，縱使DurisoL及FanwaLL,Dumex等為同一產品，仍不得據之認為國工局有違反前揭規定情事。原告所稱各節，尚非可採。遂認再審被告函復再審原告以尚無事證顯示國工局有違反公平交易法情事，並無違誤。駁回再審原告在前程序之訴。核原判決就再審原告所主張事實及舉證均經審究，並敍明其所訴不可採之理由。茲再審原告仍以再審被告函請通懋、甲全、敬凱、慷慎、和懋及永明等廠商，要求提供資料之規範，僅要求為國工局圖利通懋公司之規範部分，且國工局之投標、開標、審標有違反公平交易法之行為，再審被告故意規避調查，不合法定程序，原判決竟以再審被告之調查為判決基礎云云。核屬事實認定及證據取捨之範圍，此項事證均經顯現於前程序，並經原判決斟酌而為裁判，即難謂有何漏未斟酌之情形，核非屬行政訴訟法第二十八條第十款所謂當事人發見未經斟酌之重要證物，再審原告要不得執為再審之理由。又原判決主文為「原告之訴駁回」之諭示，而判決理由亦為其所訴無理由之敍述，核無判決理由與主文內容適得其反情形，再審原告指原判決理由與主文顯有矛盾云云，顯係誤解法律之規定。另再審原告主張國工局違法准許和懋公司為自行研發之廠商，其所據之SRC版之供料廠商係變造乙節，微論其空言無憑，且其所主張之此一變造行為，既未經刑事有罪判決之認定確定，或其刑事訴程序非因證據不足而不能開始或續行，核非行政訴訟法第二十八條第七款規定之再審事由。綜上，再審原告之訴難認有再審理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第三十三條、民事訴訟法第五百零二條第二項，判決如主文。
中華民國八十七年五月二十二日
行政法院第三庭
審判長評事 陳石獅
評事 趙永康 評事 高啟燦 評事 蔡進田 評事 鄭淑貞 右正本證明與原本無異
法院書記官郭育玎中華民國八十七年五月二十六日