裁判字號：最高法院87年台非字第135號刑事判決
裁判日期：民國87年05月27日
裁判案由：偽造文書等罪案件
最高法院刑事判決八十七年度台非字第一三五號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○男
現居台灣省右上訴人因被告偽造文書等罪案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十三年四月八日第二審確定判決（八十二年度上訴字第六四○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十年度偵字第一四六三八、一四六四八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，本件原判決以：『甲○○於民國（下同）七十四年間原為台中縣政府建設局建築管理課技佐，負責台中縣沙鹿鎮建物使用執照核發工作，係公務員， 吳瑞龍 於七十四年間則從事建築設計、建物建設、使用執照申請案件跑件、販厝之工作； 蔡麟祥 （經原審判處有期徒刑壹年，經兩次減刑減為有期徒刑三月，如易科罰金，以叁拾元折算壹日，蔡麟祥未提起上訴而確定）於七十四年間則為建築設計、繪圖事務所負責人，負責承攬建築設計繪圖業務，吳瑞龍與蔡麟祥均係從事業務之人，緣台中縣○○鎮○○街○○○號三層樓建物及同街一一四巷一、三、五、七、九、十
一、十三、十五、十七、十九、廿一號之二層樓建築物（現座落於○○鎮○○○段一二六－四、一二六－六、一二六－七、一二六－八、一二六－九、一二六－十、一二六－十一、一二六－十二、一二六－十三、一二六－十四、一二六－十五、一二六－十六地號上，以下簡稱本件十二戶建物），於六十四年一月六日獲准發給建造執照開始興建，六十四年五、六月間即已興建完成（前揭建築物皆於取得建造執照前，即已動工興建）。按核准設計圖說本件十二戶建物均深度為九米五○寬度為四米，但因建築商 王聰敏 未按核准圖說施工，擅將上述建物之深度各加蓋約一‧二米，導致該批建物之建蔽率即法定空地比不足，使用執照無法獲准核發。十年間，王聰敏數次向台中縣政府建管課請領使用執照，於承辦人員到現場勘驗後，均以法定空地比不足等原因予以駁回。嗣於七十四年間，王聰敏透過介紹，認識當時正負責承攬建築設計繪圖業務之蔡麟祥，蔡麟祥受王聰敏言語激淚並見有利可圖，乃至現場瞭解本件十二戶建物，並與其當時從事建築設計並代人申領建造、使用執照業務之姊夫吳瑞龍共同商得能使該十二戶建物之使用執照得以核發之方法，並經徵得該十二戶建物屋主 蔡培津 等之同意，委託其等代為申請該十二戶建物使用執照之工作後，蔡麟祥、吳瑞龍乃共同基於概括之犯意，展開本件十二戶建物建造執照之重領工作，先由吳瑞龍指導蔡麟祥登載製作：㈠將實際並無天井之建物，繪製每戶有三米乘四米一之天井。㈡依實際建物已蓋深度十米七○繪製建物之深度，但虛偽加大基地範圍。㈢因指定建築線○○○鎮○○街，故將本件十二戶實際各自獨立之建物，予以繪製成打通而視為一整體之建物。㈣○○○鎮○○街○○○號三層樓建物改繪製為二層樓之建物等之不實建物設計圖說及建造執照申請書，以符合該等建物之建蔽率，且因其等本身均無建築師資格，為符合規定，乃委託利用不知情之 宣嘉偉 建築師於該建造執照申請書及該設計圖說上核章，表示為設計及監造人，後蔡麟祥便於七十四年八月十三日將上述實際為十二戶建物以一戶建物之名義，向台中縣政府建管課不知情之承辦人員 張名輝 提出申請，張名輝依建造執照審核表之規定逐項勘查後以「先行動工之原因」予以罰款新台幣（下同）四萬二千八百元後核發建造執照，嗣再由吳瑞龍於七十四年九月十六日向台中縣政府建築管理課為使用執照之申請時，提出所製作黏附登載○○○鎮○○街○○○號三樓建物變造為二樓建物及該等十二戶建物有天井設施之不實照片暨原申請建造獲准之不實設計圖說之使用執照申請書，均足以生損害於政府建管機關對建築物之稽核、管理及大眾居住安全。而台中縣政府建築管理課使用執照核發承辦人甲○○於分案受理該案並於同月十八日前往勘查現場後，明知本件十二戶竣工建物與核准圖樣並未相符，竟因與吳瑞龍熟識，及為幫忙使多年未能取得使用執照之上開建物，能取得使用執照而成為合法建物，竟於其服務之建管課辦公室內審核前開申請時，在其職務上所掌「使用執照審查表」公文書上之「竣工建築物與核准圖樣是否相符」項目之審查結果欄上打「Ｖ」（其意表示（相符）」，為相符之不實記載，並於同日簽請不知情當時任建築管理課長之 林義雄 准予核發使用執照，足生損害於政府建管機關對建物管理之正確性。』等情，因而撤銷第一審關於判處被告甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，處有期徒刑六年，減為有期徒刑四年，再減為有期徒刑二年八月之判決，改判論處被告甲○○公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑一年八月，減為有期徒刑十月，再減為有期徒刑五月。固非無見，惟原判決認被告不成立圖利罪無非以：『按圖利他人之罪，必須所圖者為不法之利益，方屬構成，台灣省各縣市政府建管人員，對於建築物申領使用執照，必經核對竣工建物與設計圖相符後，始核發使用執照，固為台灣省建築管理規則所明定。但建築物所有人不請領使用執照，即使用其建物，乃事所常有，而建物不請領使用執照，建築物之經濟價值亦仍然存在。是領用使用執照與未領用使用執照，只是建築管理上是否違背行政法規問題，對於違章建築，不能視為不法利益。」（參照最高法院七十二年度台上字第四六○七號判決，載於最高法院刑事裁判專輯有關特別法之裁判一書第二九九頁；及最高法院八十二年度台上字第四七一二號判決，附於本院卷第一六六頁。），是本件上訴人甲○○承辦使用執照核發之公務員，於明知本件十二戶申領使用執照所附建築設計圖、竣工圖與實際建物不符，未依規定通知申請人修改後，再報請查驗，而於其職務上所掌之公文書登載不實簽請不知情之建築管理課長林義雄逕准核發使用執照，其所為，固應成立刑法第二百十三條之罪，惟查上開十二戶建物早於六十四年完工後，雖未獲准核發使用執照，而為違章建築，但各戶仍均照常居住使用多年，故本件上訴人甲○○不應核發而核發使用執照，依前開說明，所圖者既非不法利益，自無另成立圖利可言。』云云，為其論據。惟按：㈠查貴院上述七十二年度台上字第四七一二號刑事判決係以圖利他人之罪，必須所圖者為不法之利益，方屬構成，如未領建築執照，擅行興建房屋，僅不過違背行政規定，對於違章建築，不能視為不法利益，因此，違章建築應簽報拆除而不報，尚難認為係圖利他人，自不成立圖利之罪云云作為不成立圖利罪之論據，惟查貴院上述判決係就違章建築應簽報拆除而不報，而認定有無圖利情事，就該違章建築本身而言，自不能視為不法利益之具體情節而為之判決，其與本案被告甲○○係將違章建築，不應核發使用執照而核發使用執照，以偽造文書之方法，使違章建築成為合法房屋，二者犯罪方式、態樣與結果均迥然相異，原判決逕引與本案情節並不相同之貴院七十二年度台上字第四六○七號判決（並非判例）個案見解而認本件被告甲○○所圖者並非不法利益，其採證、認事與一般經驗與論理法則不合，自有判決不適用法則或適用不當之違誤。㈡按建築物不請領使用執照，建築物之經濟價值雖仍存在，惟違章建築，因不能請領使用執照，致不得接水、接電，又須隨時擔心遭拆除及被移送違反建築法刑責，其經濟價值顯難與合法房屋相提並論，否則本案房屋起造人何須十年間數次向建管課重新請領使用執照，原判決認有無領用使用執照，只是建築管理上是否違背行政法規問題，就被告違法核發使用執照以圖利違章建築建造人之圖利行使，置而不論，其適用法則不無可議。㈢查原判決事實欄既已載明本件被告甲○○為使違章建築之建造人能取得使用執照而讓違章建築成為合法建物，竟於其職務上所掌之使用執照審查表上為竣工建築物與核准圖樣相符之不實記載並於七十四年九月十八日簽准核發使用執照，原判決似已記明被告為此不實登載之目的，在於圖利違章建築之建造人，而在理由欄則謂：本件不成立圖利罪，殊不知本件被告為台中縣政府建設局建築管理課技佐，其本於審核結果，所製作之使用執照審查表，即為其主管職務上所掌之公文書，本件被告在此主管職務上所掌之公文書為不實記載，以圖利他人，自屬以偽造文書為方法而達其圖利之目的，原判決竟認本件被告無成立圖利罪責之餘地，不但事實與理由矛盾，其法律見解亦屬可議。綜上所述，原判決既有上述違背法令情形，案經確定，雖非不利於被告，但為統一法律之適用，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定，提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又查建築物因違章不得請領使用執照，固仍不乏其一般用益之經濟價值，惟既不得請領使用執照，連帶不能申請合法供水、供電，又須隨時擔負行政罰被勒令拆除違建物之風險，更無法辦理建築改良物之所有權保存登記後，充分發揮交易上應有之融通性及處分權能，凡此依生活體驗所得無不充分顯示違章建築與合法房屋間存有截然不同之經濟價值，倘對違章建築竟違背規定逕予核發使用執照，使成合法房屋，其因此不當巧取之經濟加值，自難謂非不法利益。原判決既明確認定被告甲○○為使本件違章建築能取得使用執照成為合法建物，而於職務上所掌之使用執照審查表上為竣工建築物與核准圖樣相符之不實記載，並於七十四年九月十八日簽准核發使用執照等事實，竟論斷被告所圖非不法利益，無另成立圖利罪之可言，衡諸圖利罪構成要件之相當性及經驗法則之合理性，均難謂無適用法則不當之違誤。案經確定，非常上訴執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，僅應由本院將原判決關於甲○○違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十七年五月二十七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官曾有田法官呂潮澤法官謝俊雄法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年六月二日