最高法院89年度台非字第220號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台非字第220號刑事判決

裁判日期：民國89年07月20日

裁判案由：煙毒

最高法院刑事判決八十九年度台非字第二二○號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○男右上訴人因被告煙毒案件，對於本院中華民國八十一年四月十日覆判確定判決（八十一年度台覆字第一○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十年度偵字第六二四三號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決及終審判決，關於未諭知沒收違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「本件原判決以煙毒案件之終審法院即台灣高等法院台南分院八十年度上訴字第一七三五號論處被告罪刑之判決，依法並無違誤，其依職權送請覆判，應予核准，雖非無見。惟按民國八十六年十二月十九日修正公布前之刑事訴訟法第九十五條規定：『訊問被告應告以犯罪之嫌疑及所犯罪名，罪名經告知被告後，認為應變更者，應再告知。』旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為發現真實，並顧及程序公正之目的，此項既規定於總則編內，訴訟各階段自均有其適用，經查終審法院於八十年十一月十四日、十二月五日訊問期日調查證據時及十二月二十六日審判期日於訊問被告時，均未踐行上開告知程序，此有原審案卷可供查考，其訴訟程序已難認無瑕疵。且查犯民國八十一年七月二十七日修正前之戡亂時期肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品之罪者，其因犯罪所得之財物應沒收之，該條例第十三條第一項規定甚明，此項規定，係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書之特別規定，係採義務沒收主義，故販賣所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，且不以當場搜獲扣押者為限（最高法院七十一年臺覆字第二號判例）。本件終審法院認定被告自八十年四月至同年七月間，基於概括犯意，連續十餘次在台南市亞都舞廳等地，以每包新台幣三千元之價格販賣嗎啡予 劉佩佩 ，每次販賣一包等情，並適用戡亂時期肅清煙毒條例第五條第一項論處被告連續販賣毒品罪刑，褫奪公權終身，惟對被告販賣毒品十餘次所得之款項，既未說明確已費失不存在，竟未依同條例第十三條第一項宣告沒收，尤有判決不適用法則之違法，迨終審法院依職權送請覆判時，詎原判決竟予以核准，均有違背法令，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：修正前戡亂時期肅清煙毒條例第十三條第一項規定，犯第五條第一項之販賣毒品罪者，其因犯罪所得之財物，均沒收之，係刑法第三十八條之特別規定，採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。本件終審判決認定：被告甲○○基於概括之犯意，自民國八十年四月間起至同年七月間止，連續十餘次在台南市亞都舞廳等地點，以每包新台幣三千元之價格將嗎啡販賣予劉佩佩，每次一包等情。因而適用戡亂時期肅清煙毒條例第五條第一項，論處被告連續販賣毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身罪刑。但未依同條例第十三條第一項規定，沒收販賣毒品所得之財物，復未說明不予沒收之理由，自有判決不適用法則之違背法令。嗣該案件送請覆判時，原判決未予糾正，予以核准，同屬違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。但覆判之原確定判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決及終審判決，關於未諭知沒收違背法令部分撤銷，以資糾正。至於非常上訴意旨另以：終審法院於調查期日及審判期日訊問被告時，未依修正前刑事訴訟法第九十五條規定，告知罪名云云。惟查刑事訴訟法第九十五條所規定之告知義務，旨在保護被告合法之防禦權，有無依法踐行，應以實際上已否告知應告知之事項為準，並不以特別諭知「告知」二字為必要；倘依筆錄內容，實際上已經告知法定應告知之事項，即與法律保護被告防禦權之意旨無違，卷內縱未記載「告知」字樣，仍應認為已踐行告知程序。本件於審判中，並未變更檢察官起訴之罪名；且終審法院於調查期日及審判期日訊問被告時，業已就被告被訴「自八十年四月間起至同年七月間止，連續十餘次在台南市亞都舞廳等地點，以每包三千元之價格販賣嗎啡予劉佩佩」告知被告（見終審法院卷第十五頁背面、第三十六頁、第七十頁），實際上已經告知被訴販賣毒品之罪名，被告及辯護人亦已就前揭被訴之罪名為答辯及辯護，有該卷宗可稽。卷內筆錄雖未特別載明「告知」字樣，但實際上既已告知罪名，即不發生非常上訴意旨所指摘違背法令問題，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十九年七月二十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官徐文亮法官吳信銘右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月二十五日：