裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上更(一)字第143號刑事判決
裁判日期：民國89年10月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國八十九年度上更㈠字第一四三號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國八十八年九月九日第一審判決（民國八十七年度訴字第七一七號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署民國八十七年度偵字第四三一九號），提起上訴，經本院判決後，經最高法院將本院前審判決撤銷發回，本院判決如左：
主文原判決關於販賣毒品罪部分，及定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○連續販賣毒品，累犯，處有期徒刑捌年，海洛因粉末壹包（淨重拾點捌陸公克）沒收銷燬之，塑膠匙壹支、電子秤壹個、夾鏈袋壹包均沒收。
事實
一、乙○○曾於民國（下同）八十三年間，因犯麻醉藥品管理條例及贓物等罪，經本院及臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑八月及三月，定應執行刑為有期徒刑十月確定。又於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑十月確定。乙○○因上開二案件自民國（下同）八十三年十二月二十九日被送監合併執行，於八十四年十二月二十二日獲准假釋出獄，並至八十五年八月十二日縮刑假釋期滿以已執行完畢論。乙○○另於八十六年十月二十一日至八十六年十二月四日另因違反肅清煙毒條例案件被羈押於臺灣彰化看守所。另有戊○○亦曾因案自八十四年三月三十日至八十五年八月十日在臺灣臺中監獄執行。乙○○有上開前科，仍不知悔悟警惕，明知海洛因係肅清煙毒條例第二條所列之毒品，不得非法販賣，竟因染有施用安非他命及海洛因之惡習，且其社會支持系統不良，無法戒絕，為籌資購買毒品吸用，竟意圖營利，並基於概括之犯意，自八十二年間某日起，至八十七年五月二十日止，除在其與戊○○被拘禁在監之時間（即八十三年十二月二十九日至八十五年八月十日，及八十六年十月二十一日至八十六年十二月四日）外，均以其所有之塑膠匙將海洛因粉末舀入塑膠夾鏈袋內，再以電子秤秤重後，按重量以一包新臺幣（下同）一千元至五千元不等之價格，在彰化縣○○鄉○○路○○○號之住所內，連續二十次非法販賣毒品海洛因予戊○○。嗣至八十七年五月二十六日下午四時許，經彰化憲兵隊人員持檢察官搜索票在其住處搜索，當場查獲乙○○所有之毒品海洛因一包（毛重十九，一三公克，淨重一○‧八六公克，純質淨重五‧一公克）及乙○○所有供販賣毒品使用之塑膠匙一支、電子秤一個，及預備供分裝毒品販賣使用之夾鏈袋一包，及案外人甲○○所有摻有海洛因之香煙一支及塑膠吸管一截。乙○○販賣前開毒品所得財物，已花用費失不存在。
二、案經彰化縣憲兵隊移送台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（以下簡稱為被告）雖坦承彰化憲兵隊人員於八十七年五月二十六日下午四時許，在其前開住處所查扣之海洛因一包，及塑膠匙、電子秤、夾鏈袋等物，確為其所有，惟被告矢口否認伊有販賣海洛因予戊○○之犯罪情事，並辯稱：扣案之毒品係購來自己使用，並未販賣予他人，戊○○係因曾向伊索取海洛因不遂，才挾怨誣陷等情。
二、第查：被告確有於前開時、地販賣海洛因二十次予戊○○，上情已據證人戊○○於偵查及原審審理時證述明確。即經本院再囑託臺灣彰化地方法院訊問，證人戊○○亦再指證被告確有前開犯行。依其指證：「在他（指乙○○）被關之前前兩年就買過了，後來有一陣子他被關，停了一陣子，關出來後過不久他就又賣了，今年（即八十七年）五月二十日左右我向他買過」、「每次買一千至五千元不等，買時他已分裝好，若買較多他就當場秤給我，用塑膠夾鏈袋裝的，都在他家買的」（見偵查卷宗第三十頁）、「（我們是）同鄉，從小就認識」、「八十二年間就買過」、「直接去他家，說買一千或二千就走，有時裝好的，有時是現秤」（見原審卷宗第十八頁）、「八十二年開始向乙○○買毒品，買二十次左右，八十七年五月二十日是最後一次向他買，買二十次總共花二、三萬元」（見原審卷宗第一○四頁）、「（自八十二年間起，至八十七年五月二十日止），有向乙○○買海洛因，差不多是買了二十次，是在他家位於線西鄉住處寓埔村買的」（見本院卷宗第七十九頁）。雖證人戊○○歷次指證之細節略有歧異，惟其並非自始即預期日後將指證被告販賣毒品，當無刻意記憶購毒細節之理。且自八十二年迄今，已歷七年，亦無從期待證人戊○○就各項細節均能精確一致之陳述。況被告自承證人戊○○與其係同村鄰居，豈有因索毒不遂即故意誣陷被告販毒重罪之理。況被告此部分所辯為證人戊○○所否認，且無證據足以證明被告所辯為真實。且戊○○確有施用毒品前科，此有戊○○之前案紀錄表附卷可證。而彰化憲兵隊人員亦確在被告前開住處查獲海洛因、塑膠匙、電子秤及夾鏈袋等物，是戊○○之指證應堪採信。又扣案之粉末確係海洛因，塑膠匙一支亦有海洛因及安非他命殘留反應，此亦有法務部調查局之鑑定通知書在卷足憑。且扣案之海洛因淨重一○‧八六公克，如徵諸被告在偵查時供陳每次僅施用○‧一公克，此顯逾被告二人尋常施用所需之數量。另海洛因係粉末狀，有因分裝而耗損之虞。以毒品價毒之昂貴，被告如無販賣行為，何需甘冒耗損之風險而準備電子秤分裝。且扣案之夾鏈袋數量約有一百個，此有原審法院勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第九十五頁）。若非確有販毒行為，何需準備上開之數量之夾鏈袋。被告辯稱係為自己吸毒所用，顯不可信。被告又始終未能供述綽號「家花」之男子之姓名及地址以供傳訊查證，辯稱電子秤係「家花」所有，且因「家花」與其合資購買毒品，才將電子秤帶至其住所以便分裝，亦不足採信。審酌上情，本院認被告之犯罪事證已甚明確，其上開販毒犯行堪以認定。又公訴意旨雖指訴被告亦有於前開期間，在其住所販賣毒品海洛因予甲○○（綽號 阿坤 ）及綽號「 阿胖 」、「 陳呆 」、「紅軍」、「 阿豐 」等人。惟被告否認其有此部分犯行。甲○○亦否認曾向被告購買海洛因。證人戊○○雖於偵查中指證被告有此犯行，惟嗣則改稱「他們如何交易，我不知道」（見本院卷宗第八十一頁）。是本案尚無積極之證據足以證明被告有此部分之犯行。因公訴意旨認此部分與被告前開論罪科刑部分，有連續犯關係，為裁判上一罪，爰不就此另為被告無罪諭知。
三、查被告係自八十二年五月二十日止，為上開販賣毒品海洛因之行為。而毒品危害防制條例係於八十七年五月二十日公布施行，於同年月二十二日生效。是被告販賣毒品行為時，毒品危害防制條例尚未施行。其行為後法律雖有變更，惟毒品危害防制條例第四條第一項就販賣海洛因之罪責，有併科罰金之規定。比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，依照刑法第二條第一項但書之規定，應依舊法之肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪處斷。公訴人認犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品，尚有未洽，起訴法條應予變更。又被告先後多次販賣毒品之犯行，其犯罪時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆而為，應依連續犯規定論以一罪。又被告曾犯八十三年間，因犯麻醉藥品管理條例及贓物等罪，經本院及原審法院分別判處有期徒刑八月及三月，定應執行刑為有期徒刑十月確定，又於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件經原審法院判處有期徒刑十月確定，被告上開刑期經送監合併執行，於八十四年十二月二十二日獲准假釋出獄，並至八十五年八月十二日縮刑假釋期滿以已執行完畢論，上情有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及及本院全國前案紀錄表在卷可稽。被告於受此有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，惟因所犯販賣毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重，爰不依連續犯及累犯之規定加重其刑。又被告因染有施用安非他命及海洛因之惡習，且其社會支持系統不良，無法戒絕，為供應所需而犯本案，其販賣毒品之數量與所得均屬不多，情輕法重，若依法定之最低刑期量處其刑，尚嫌過重，其犯情在客觀上不無可憫，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑。扣案海洛因一包淨重十‧八六公克係屬毒品，依法宣告沒收銷燬之。另電子秤、夾鏈袋等物，已據被告於檢察官初訊時，自承為其所有，而塑膠匙既係分裝毒品所用，且被告於本院訊問時亦自承此為其所有（見本院卷宗第二十四頁），再參酌戊○○之前開證詞，則扣案之電子秤及塑膠匙應係被告所有供販賣毒品所用之物，另夾鏈袋應屬被告所有預備供販賣毒品犯罪所用之物，應堪認定，均應依照刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至於塑膠吸管一截與摻有海洛因之香煙一支均係甲○○所有，應於甲○○涉嫌違反毒品危害防制條例案件中宣告沒收。另被告雖基於牟利意圖而販賣毒品，但其販毒所得之確切數目戊○○並無法確定，且此販毒所得財物亦未扣案，亦無事證足以證明其販賣所得財物尚存在，應認已花用費失不存在，又肅清煙毒條例就此亦無如毒品危害防制條例第十九條第一項有應追徵價額或以財產抵償之規定，為避免執行困難，爰不就被告之販毒所得為沒收之諭知。
四、原審判決就被告前所犯，予以論罪科刑，固非無見。惟本案被告因違反麻醉藥品管理條例及犯贓物罪，曾經本院及臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑八月及三月，定應執行刑為有期徒刑十月確定，又於八十四年間再因違反麻醉藥品管理條例案件經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑十月確定，被告因上開案件自八十三年十二月二十九日被送監合併執行，於八十四年十二月二十二日才獲准假釋獄，被告另於八十六年十月二十一日至八十六年十二月四日又因違反肅清煙毒條例案件被羈押於臺灣彰化看守所，另戊○○亦曾因案自八十四年三月三十日至八十五年八月十日在臺灣臺中監獄執行，以上有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表，以及臺灣彰化看守所八十九年五月十六日彰所字第一一九一號函、臺灣臺中監獄八十九年九月十八日中監總字第五五六七號函附卷可稽。依被告與戊○○被拘禁在監之期間以觀，被告應不可能在八十三年十二月二十九日至八十五年八月十日，及八十六年十月二十一日至八十六年十二月四日販賣毒品海洛因予戊○○。原審判決認定被告販賣毒品之時間未將上開期間排除，尚有未洽。另本案並無積極之證據足以證明被告有販賣毒品給甲○○（綽號阿坤）、「阿胖」、「 阿呆 」、「紅軍」、「阿豐」等人，此部分既經檢察官起訴，原審判決未予審判，亦有未合。另原審判決亦未詳認被告販賣毒品予戊○○之次數。是本案被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原審判決就被告販賣毒品部分既有上開可議之處，自應由本院將原審判決此部分及定執行部分予以撤銷，並予以改判。爰審酌被告犯罪之動機、犯罪所生之危害及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑八月。另扣案之海洛因粉末一包（淨重十‧八六公克）應予沒收銷燬。塑膠匙一支、電子秤一個及夾鏈袋一包均應沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國八十九年十月十八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官方艤駐
法官胡忠文法官廖柏基右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官柯孟伶中華民國八十九年十月十九日附錄條文肅清煙毒條例第五條第一項：
販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。
Ｋ