裁判字號：最高法院111年台上字第3135號刑事判決
裁判日期：民國111年07月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決111年度台上字第3135號
111年度台上字第3136號上訴人 別建霖 選任辯護人 許洋頊 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年3月29日第二審判決（110年度上訴字第1126、1127號，起訴及追加起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第1145、3349號、110年度毒偵字第2167號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審關於（一）論處上訴人別建霖如其附表四編號（下稱編號）1、2所示販賣第二級毒品累犯各罪刑及為相關沒收宣告；（二）依想像競合犯，從一重論處其如編號4所示施用第一級毒品（尚犯施用第二級毒品）累犯罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並對上訴人之自白，如何與事實相符，為可採信，依據卷內資料予以說明。
三、原判決就累犯部分，已依據卷內資料說明上訴人應成立累犯，並敘明如何審酌其執行前犯毒品危害防制條例之罪後，仍未能確實理解自身行為之不當、其應負擔罪責、惡性及對於刑罰之適應力等情形，認其除販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分不得加重外，均應依累犯規定加重其刑。經核於法尚無不合。且此部分事證已明，原審未再調查，自無違法可言。上訴人提起第三審上訴，以其前犯製造、持有毒品與本案販賣、施用毒品之犯罪類型、行為態樣迥異。依其販售毒品價格、對象及非主動兜售之情狀，實難認其惡性重大或對於刑罰反應力薄弱。原審既未適用刑法第59條規定酌減其刑，依司法院釋字第775號解釋意旨，顯無適用累犯規定加重其刑之必要。原審未予調查，即依累犯規定加重其刑。指摘原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。核係對原審裁量職權之適法行使及原判決已說明之事項，依憑己見而為指摘，殊非適法上訴第三審之理由。
四、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。原判決已敘明：上訴人雖於偵查中供稱其所販賣毒品之來源為「 鍾鶴鳴 （即二民）」、「黑龜」等人，惟檢警並未因上訴人之供述而查獲其他正犯或共犯。又上訴人雖另向高雄市政府警察局湖內分局檢舉「 楊怡欣 」亦有販毒犯行，但員警僅因此查獲「楊怡欣」施用及持有毒品犯行。「楊怡欣」既非上訴人之毒品來源，縱偵查機關後續查獲「楊怡欣」其他販毒犯行，亦不能認為上訴人符合毒品危害防制條例第17條第1項之要件，自無傳喚調查之必要等由甚詳。所為判斷，與卷證資料悉相符合，於法無違。且此部分事證明確，原審未再傳喚「楊怡欣」到庭，自無違法可言。上訴意旨以上訴人曾同時向「鍾鶴鳴」、「黑龜」及「楊怡欣」購毒，再販售施用剩下的毒品予 杜政衛 、 禹文勝 。且「楊怡欣」確因其供述，而遭查獲施用及持有毒品犯行。為釐清何人始為本案毒品之上游，自有傳喚「楊怡欣」到庭調查之必要，原審卻未予調查，指摘原判決有不載理由及調查未盡之違法。核係對原判決已說明之事項，以自己之說詞，依憑己意所為之指摘，仍非上訴第三審之適法理由。
五、依上所述，本件關於販賣第二級毒品、施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，均應駁回。又裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但如得上訴部分上訴為不合法，第三審法院既應從程式上予以駁回，對於其他部分自無從併為實體上審判。另按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該項所明定。上訴人所犯，與上述施用第一級毒品部分，有想像競合犯關係之毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪部分，第一審及原審均為有罪之認定，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。依上述說明，既經第二審判決，本不得上訴於第三審法院。上述得上訴部分之上訴既不合法，應予駁回，則此部分自無從併予審判，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年7月13日
刑事第六庭審判長法官李英勇
法官洪兆隆法官吳冠霆法官邱忠義法官楊智勝本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年7月18日